最高法院刑事-TPSM,107,台上,2248,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2248號
上 訴 人 盧翰威
選任辯護人 戴智權律師
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年7 月13日第二審判決（106 年度原上易字第16號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105 年度偵字第1166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於盧翰威部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。

理 由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。

本件除上訴人盧翰威於法定期間具狀提起上訴外，上訴人之原審辯護人顧維政律師，亦於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起上訴，合先敘明。

二、本件原判決認定上訴人有其事實欄所載與陳剛（經原審判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有，攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國105 年4 月5 日上午11時許，攜帶折疊刀及檳榔刀各1 把，共乘機車至花蓮縣玉里鎮○○段○0000地號土地，以檳榔刀切割整串檳榔方式，竊取告訴人魏○華種植之檳榔2 串犯行，因而論處上訴人共同犯攜帶兇器竊盜罪刑。

固非無見。

三、惟查：㈠我國刑事訴訟通常程序之第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。

第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就卷內所有證據資料，重新踐行調查程序。

對於卷內證據資料有無證據能力，亦應本於職權調查審認，不受第一審判決所為判斷之拘束。

而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，依同法第159條之1第1項規定，除符合法律規定之例外情形，原則上無證據能力。

被告以外之人於第一審經傳喚不到，縱第一審以其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，認符合刑事訴訟法第159條之3第3款之規定而例外取得證據能力，然在第二審程序調查證據時，當事人或辯護人非不得重新就其證據能力予以爭執或聲明異議，此時，第二審法院即應重新審認其證據能力之有無，不得僅因被告以外之人在第一審經傳喚不到，即不予探究是否依然有無法傳喚或傳喚不到之情形，逕行適用刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，認該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述有證據能力。

原判決採納潘芳全於檢察事務官詢問時之陳述，資為認定上訴人有加重竊盜行為之證據（原判決理由貳、一、㈣），固於理由說明上訴人之辯護人雖主張潘芳全此部分陳述無證據能力，惟因潘芳全於第一審經傳喚未到場，符合刑事訴訟法第159條之3第3款之情形，故有證據能力等旨（原判決理由壹、二）。

然稽之卷內資料，原審似未於審判期日傳喚潘芳全到場，原判決執潘芳全於第一審未到庭之事實，依刑事訴訟法第159條之3第3款認其於檢察事務官詢問時之陳述有證據能力，自非適法。

㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310 第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。

原判決認定上訴人為警查獲時所持有之檳榔2 串採自被害人魏○華所有之檳榔園，查係以證人李○雄於第一審具結證稱在D 點（即魏○華所有之檳榔園）旁邊發現刀痕，及魏○華於第一審所為案發當時上訴人舅媽的檳榔園已無檳榔且無新割痕跡之證詞為主要依據（原判決理由貳、一、㈡）。

惟查：⑴證人李○雄、潘芳全於檢察事務官詢問時一致陳稱其等在工寮目擊上訴人與陳剛騎乘機車攜帶鐮刀及檳榔通過工寮，乃通知魏○華並駕車追躡等語。

惟依卷附現場略圖所示，上訴人與陳剛係於E點被李○雄、潘芳全攔阻，D 點則在E 點上方，李○雄、潘芳全原所處工寮，則在A 點與E 點之間（第一審卷一第53頁）；

魏○華於第一審證稱「我種植檳榔樹範圍在圖上產業道路左上方」、「A 點距離我的工寮附近有大約100 公尺左右」（第一審卷二第30頁正反面）；

李○雄於第一審則先後證稱「（附圖上魏○華種植的檳榔園範圍？）C 區、F 區、G區。」

「（被割取的檳榔在附圖何處？）右邊C 區接近D 點道路的右側。」

（同上卷第35頁）「（對於魏○華繪製之紅色註記處，有何意見？）是，魏○華繪製的正確。」

「（能否確認魏○華工寮附近的檳榔樹有新刀痕？）沒辦法確認。

」( 同上卷第37頁反面) 。

上情若均無誤，似無法證明上訴人與陳剛通過工寮前所持有之檳榔係在魏○華所有檳榔園D點或工寮右側竊取之可能。

⑵魏○華於第一審證稱「附近大部分都是我的園地」（第一審卷二第29頁）、「（附圖上有幾個地主種植檳榔？）大概有5 個人種植檳榔，我種植檳榔的地方距離被告盧翰威姨媽種植檳榔的地方距離1 公里遠。

」「（4 、5 個地主種植的檳榔位置是否都在山上？）從附圖A 點至E 點山路兩旁都有零零星星原住民種植的檳榔樹。

」（同上卷第32頁反面）；

李○雄於第一審證稱「（魏○華於他的工寮右側有無種植檳榔樹？）沒有，那是人家的。」

（同上卷第35頁）、「沒有辦法排除其他地方有生長檳榔的可能性。」

（同上卷第38頁）；

廖○英於第一審證稱「（105 年4 月5 日你的檳榔園是否已採收完畢？）還未全部割完。」

（同上卷第38頁反面、第39頁）、「A 區附近是我的姑姑她們種植的，靠右邊山下的地方也有原住民種植零星的檳榔樹。」

（同上卷第40頁）似均證稱第一審卷一第53頁附圖所示上訴人當日經過區域並非僅有魏○華種植之檳榔樹。

上情若均無誤，上訴人所持有之檳榔2 串即非僅出於在魏○華檳榔園竊取之一途，似屬有利上訴人之證據，並攸關被害人魏○華所為遭上訴人竊盜檳榔之指訴究否可採，原判決未說明如何不足為有利上訴人之認定，逕為上訴人確有竊取被害人所有檳榔之認定，即有理由不備之違法。

㈢證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

魏○華種植檳榔範圍，經就卷附上訴人提出之附圖（第一審卷一第53頁）、魏○華經第一審審判長命將該附圖影印後交其加註後提出之附圖（第一審卷二第52頁）併予觀察結果，上訴人所提出之附圖並無魏○華標識工寮右側（即A 點至工寮之間）為其檳榔園部分，究以何者為是，關係上訴人與陳剛騎乘機車經過魏○華工寮時所攜帶檳榔有無竊自魏立華檳榔園之認定，似有釐清之必要。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日