最高法院刑事-TPSM,107,台上,2250,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2250號
上 訴 人 麥昆琳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106 年9 月19日第二審判決（106 年度上訴字第2514號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第10668 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；

再上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項分別定有明文。

所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛指摘而言。

若僅空泛指摘原判決認事用法不當、採證違法、判決不公，或量刑過重云云，要難謂係具體理由，其據此提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許。

本件原判決以上訴人麥昆琳同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經第一審依想像競合犯關係從一重論以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑11月後，不服第一審判決提起第二審上訴。

其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅略稱：伊所為符合自首規定，且自始坦承犯行，犯後態度良好，情堪憫恕，請依刑法第62條及第59條減輕其刑云云。

惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

本件第一審判決於量刑時，已審酌上訴人所為符合自首規定，而依刑法第62條前段規定減輕其刑，上訴意旨以其符合自首規定，請求依刑法第62條前段規定減輕其刑云云，而指摘第一審判決不當，顯有誤會。

至上訴意旨以其自始坦承不諱，犯後態度良好，情堪憫恕，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，並不影響原判決妥適之量刑。

是其上訴意旨並非具體指摘第一審判決之量刑究有如何違法或顯然不當之處，僅泛詞稱其本件所為符合刑法第62條自首及同法第59條酌量減輕其刑之規定云云，難謂已具體指摘第一審判決究有如何違法之情形，因認其上訴書狀並未敘述具體理由，不合法律上之程式，乃不經言詞辯論，逕予判決駁回，已敘明其所憑依據及理由，經核於法尚無違誤。

二、上訴人之上訴意旨對於原判決關於施用第一級毒品罪部分以其上訴不合法律上之程式而予以駁回，究竟如何違背法令，並未為具體之指摘，猶執陳詞泛謂其應有刑法第62條前段及同法第59條酌量減輕其刑規定之適用云云，而仍為實體量刑事項之爭執，況第一審判決已認定上訴人所為符合自首之要件，而依刑法第62條前段規定減輕其刑，而上訴人於所具第二審上訴理由狀內亦載稱第一審判決已認其符合自首之要件（見原審卷第32頁），僅表示請求第二審給予其最有利之判決云云，則其復爭執其所為符合自首之要件，顯無實益，揆諸首揭規定及說明，自非適法之第三審上訴理由。

是其對於原判決關於施用第一級毒品罪部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

三、刑事訴訟法第376條第1項第1款及第2款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

原判決關於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪部分（最重本刑為3 年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，既經第一審判決有罪（想像競合犯之輕罪），復經第二審判決駁回其上訴，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應併予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日