最高法院刑事-TPSM,107,台上,2266,20180606,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2266號
上 訴 人 林峰明
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國107年4月11日第二審判決（107年度上訴字第289號，起訴案號：原臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第6477號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人轉讓禁藥（累犯）罪刑，已載述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。

又毒品危害防制條例、藥事法與管制藥品管理條例，三者在法律體系上之適用順序關係究係如何。

查毒品危害防制條例之立法目的在於防制毒品危害，維護國民身心健康，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。

藥事法旨在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。

從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，二者並無所謂普通法或特別法之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

至於管制藥品管理條例，其規範功能著重於管制藥品之行政上管理，該條例第3條第1項所稱管制藥品，與藥事法第22條第1項所定之禁藥，並非相同，管制藥品倘未經中央衛生主管機關明令公告禁止，或經核准輸入者，即非禁藥（藥事法第11條、第22條第1項），在管制藥品管理條例之規範下，仍可合法從事輸入、輸出、製造、販賣、運送等行為，並無藥事法附屬刑法法規之適用。

再者，毒品與管制藥品雖均分級，並明列其品項，但毒品危害防制條例第2條第4項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」

故合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，依管制藥品管理條例進行流向控管；

非合於醫學、科學上需用者，則為毒品，適用毒品危害防制條例進行查緝。

毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範事項，顯然不同，前者為毒品，後者為管制藥品。

二者為相互配套之法律，併行不悖，亦無何者應優先適用之特別法與普通法關係。

管制藥品管理條例第1條原規定「管制藥品之管理，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他有關法律之規定。」

惟於民國106年6月14日已修正公布為「管制藥品之管理，依本條例之規定。」

其修正理由係以：「因本條例與其他法律之適用順序關係需視個案判斷，並不因該規定而取得相對於其他所有法律之特別法地位，爰參照現行法制作業通例刪除後段規定。」

是毒品危害防制條例尚非管制藥品管理條例之特別法。

至於藥事法第1條第1項所定「但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」

其立法理由載明：「管制藥品管理條例業經修正施行，對於管制藥品之管理已有詳細規定，有關管制藥品之管理宜優先適用該條例之規定。」

之旨，亦無從執為毒品危害防制條例係藥事法之特別法的論據。

甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，然亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第000000號重申公告禁用，迄未變更，而屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。

因毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。

本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認定上訴人基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克）予陳政益等情，因而論上訴人以轉讓禁藥罪，並敘明既係依藥事法論處其罪刑，而藥事法並無行為人轉讓禁藥，於偵查及審判中自白，減輕其刑之規定，如何無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之旨。

依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。

上訴意旨以管制藥品管理條例及毒品危害防制條例均屬藥事法之特別法，且毒品危害防制條例關於刑罰之規定，又係管制藥品管理條例第1條所稱之「其他有關法律」，而為管制藥品管理條例之特別法，於毒品危害防制條例第8條第2項與藥事法第83條第1項，法規競合時，應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例前揭規定處斷，並依同條例第17條第2項偵、審中自白之規定，減輕上訴人之刑，始符合罪刑相當原則，指摘原判決依重法優於輕法原則，適用藥事法第83條第1項論處，其判決為違背法令。

核其上訴意旨，或係援引修正前管制藥品管理條例第1條之規定，或持憑己見，就前揭三種法律間之關係，為不同之解讀，執以指摘，自非適法之上訴第三審理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

原判決未認本件情節符合該條規定要件，而未予適用，於法無違。

上訴意旨就此爭執，仍非上訴第三審之合法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日