最高法院刑事-TPSM,107,台上,2279,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2279號
上 訴 人 林英碩
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國107年2月27日第二審判決（106年度上訴字第2698號，起訴案號：原臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第9937號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、此部分上訴人林英碩上訴意旨略稱：

㈠、因證人黃晨昱告知，新北市○○區○○路000 巷0號1樓（下稱陳文賢住處）屋主陳文賢欲搬家，並邀請上訴人協助，上訴人始於民國105年3月26日（下稱案發日）上午前往該處幫忙，而警方於當日下午4 時許，在陳文賢住處查獲之銀色華山改造槍枝及黑色巴西金牛座改造槍枝各1 支，其中銀色槍枝係案外人郭柏祥帶去的，另支黑色槍枝，則為黃晨昱所有，但委託上訴人攜帶前往上址請陳文賢改造，至於警方查扣之具殺傷力子彈9 顆，則不知何人持有。

惟上開槍、彈（下稱本案槍、彈）均非上訴人所有，原判決卻認定各該槍、彈皆屬上訴人所有，顯然有誤。

㈡、證人陳文賢、黃晨昱、蔡明旭於警詢及偵查中之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，皆為傳聞證據，且陳文賢於偵查中證述時，亦未經上訴人行使對質詰問權，故前開證人之證述俱無證據能力，原判決卻為相反之認定，自已違背證據法則。

㈢、證人陳文賢於案發後，曾在其「臉書（FACEBOOK）」上貼文，坦承前開槍枝屬其所有，原判決未予審酌、說明，亦嫌理由不備云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄一、㈠所載之非法持有本案槍、彈犯行。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯非法持有子彈罪），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

原判決併已載敘：⑴證人陳文賢、黃晨昱、蔡明旭於警詢之陳述，均屬傳聞證據，上訴人及其辯護人又已爭執其證據能力，復查無符合傳聞例外要件之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自皆無證據能力，而不得作為論罪之依據。

⑵現行刑事訴訟法，並未規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題；

證人陳文賢、黃晨昱、蔡明旭於偵查中又均經檢察官依法命具結後而為陳述，上訴人或其辯護人復未能釋明前開證人之陳述有何顯不可信之情況，各該陳述依刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項規定，應皆有證據能力。

⑶依憑上訴人於偵查時，已自白其於案發日有持前開黑色改造槍枝前往陳文賢住處等情，佐以證人陳文賢、黃晨昱、蔡明旭、陳佳盈、蔡坤達、林義溫、游一帆於偵、審中之證詞，及卷附原審勘驗警方蒐證過程錄影帶之譯文、新北市政府警察局對本案槍枝之DNA 採樣鑑定書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等資料，暨查扣之本案槍、彈，堪認本案槍、彈確屬上訴人持有，並於案發日攜帶至陳文賢住處。

⑷依據陳文賢於第一審中之證言，參酌辯護人提出之105年3月30日陳文賢「臉書」內容，顯示該「臉書」僅意在請求郭柏祥將行動電話記憶卡交還，及指責郭柏祥未出面澄清本案槍、彈究屬何人所有等情，尚難遽認陳文賢已承認本案槍、彈屬其所有等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、綜上所述，應認上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於持有第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定之案件，既經第一審及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日