最高法院刑事-TPSM,107,台上,2287,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2287號
上 訴 人 孔嗣文
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國107年3月27日第二審判決（106 年度上訴字第1159號，起訴案號：原臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第4400、6865、6866、6933、9333號，106年度偵字第914號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人孔嗣文上訴意旨略稱：

㈠、上訴人係基於販賣之意圖而製造槍枝，故其所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及共同非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝2罪，應係1行為所犯，2 罪間具有「吸收關係」，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷，檢察官公訴意旨亦執同上見解，原判決卻認上訴人所犯前開2 罪，應予分論併罰，自難謂適法。

㈡、上訴人對所犯前開2 罪，於案發後均已自白、認罪，足見有悔悟之意，且其於甫遭警查獲後，即全盤供出製造槍、彈及與共同被告饒明峰（另行審結）合作販賣槍、彈的經過，使警方得以查獲仲介該槍、彈買賣的饒明峰與買主張明基（亦另行審結），並扣得各該槍、彈，阻止重大犯罪之發生，避免危害社會治安，又上訴人僅製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝4支、子彈80顆，而只出售其中槍枝1支，獲利新臺幣（下同）4 萬元，犯罪所得不多，情節尚屬輕微，另上訴人家中尚有未成年女兒需要照顧，是其所犯前開2 罪，縱皆科以最低刑度，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有顯可憫恕之情狀，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未當云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯，量處有期徒刑7 年，併科罰金10萬元；

另想像競合犯未經許可製造子彈罪），及未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑後，量處有期徒刑3年2月，併科罰金7 萬元；

另想像競合犯未經許可販賣子彈罪），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間，具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言；

而槍砲彈藥刀械管制條例所定非法製造槍枝之犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實行之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷，然於牽連犯之規定修正刪除後，其既係分別之2 個犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣2 罪予以分論併罰，公訴意旨與辯護人認製造槍枝、子彈與販賣槍枝、子彈，係屬吸收關係，均有誤會；

是上訴人所犯前開非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝2罪，應予分論併罰等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈠仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依職權裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為其合法上訴第三審的理由。

原判決業於理由內，說明：上訴人無視政府禁令，製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，對社會治安存有潛在的危害，難謂有何情堪憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑等語，核屬其職權裁量之適法行使，尚難妄指為違法。

㈢、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日