最高法院刑事-TPSM,107,台上,2291,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2291號
上 訴 人 李映嬋
選任辯護人 李錦臺律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年3 月29日第二審判決（107 年度上訴字第149 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第3380號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判於變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪）後，論處上訴人李映嬋販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑1 年4 月），並為沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：上訴人係以每包新臺幣（下同）270 元之成本購買摻有第三級毒品之咖啡包，原為供己施用，嗣因父母生病，亟需醫療費用，始欲以300 元價格出售。

此價差30元扣除交通、刊登廣告費用，上訴人並無獲利。

又上訴人雖有刊登廣告，但未找到買家，尚未達販賣未遂之程度。

原審未加詳查，遽謂上訴人意圖營利、販賣第三級毒品未遂，有違應依證據認定事實之規定，併有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。

上訴人於本件遭警查獲後，已經觀察勒戒處分，並已洗心革面，戒除施用毒品，勒戒後亦未有其他販毒行為。

以上訴人僅高中畢業、智識淺薄，一時失慮而罹重典，但其有正當工作，並有就讀國中的兒子及父母、祖父待扶養，本件應以暫不執行為適當。

原判決未審酌上情，遽認上訴人於觀察勒戒後有本件販毒行為，不予宣告緩刑，有未適用刑法第74條規定之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，意圖營利，於民國106 年3 月22日6 時13分許，以其所有門號0000000000之行動電話連結網際網路，在WECHAT手機通訊軟體「新南部地區禁聊天（294 ）」不特定人可加入之群組中，發布貼文，以綠84（指摻有第三級毒品「5-MeO-MIPT」、「Mephedrone」之白色包裝咖啡包）、粉霧（指摻有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」之紫色包裝咖啡包）、外國洋妞（指第三級毒品愷他命《Ketamine，俗稱Ｋ他命》）等暗語，將其購入原為供己施用之白色包裝咖啡包、愷他命及拾得之紫色包裝咖啡包，伺機販賣給他人牟利，惟未及販出，即於同日20時30分許，因騎乘機車遭警攔檢而自首犯行之得心證理由（見原判決第3 至4 頁）。

⒉另敘明：①如何認定上訴人刊登廣告貼文販賣毒品，有從中賺取價差之營利意圖；

以及②上訴人最初持有毒品之原因係為供己施用，嗣因缺錢花用，始起意販賣，並刊登販毒廣告貼文，向外求售，其向外求售毒品，已為販賣之著手，雖未及賣出即被查獲，仍該當販賣第三級毒品未遂罪，公訴意旨認其係涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，是有誤會，應變更起訴法條予以適用等旨（見原判決第4 、5 頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第33頁）；

原審認其販賣第三級毒品未遂之犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

⒊上訴意旨所指，無非就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，不得認係上訴第三審之適法理由。

法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

㈠原判決不予宣告上訴人緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其緩刑宣告之理由（見原判決第9 至10頁）。

揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。

㈡又原判決於量刑時，已說明上訴人「除92年間，因施用毒品遭觀察勒戒及不起訴處分外，無其他前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽」之旨（見原判決第7 頁）；

因此，原判決於說明何以不宜宣告緩刑時，所載「參以被告前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒之紀錄，業如前述」等語（見原判決第10頁），應係指上訴人於92年間之觀察勒戒紀錄，與本件是否同時因施用毒品另案經裁定送觀察勒戒無關。

原判決此部分論述，並無與卷證不符或前後矛盾之違誤，自不得執以指摘原判決有不適用法則或適用不當之違法。

㈢上訴意旨就原判決未宣告上訴人緩刑乙事，再憑己意而為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日