最高法院刑事-TPSM,107,台上,2293,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2293號
上 訴 人 楊良正
選任辯護人 董佳政律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年3 月8 日第二審判決（107 年度上訴字第156 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第9212號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人楊良正轉讓第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑1 年2 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，敘明認定上訴人於民國106 年8 月25日上午11時許，在彰化縣埔心鄉○○路0 段000 巷000 號後方，無償轉讓少許之第一級毒品海洛因予朱俊宏施用犯行之得心證理由（見原判決第1 頁、第一審判決第1 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

上訴人之上訴意旨略以：

㈠上訴人並非法律專業人士，不明瞭「轉讓」之真意為何。依上訴人在偵、審中所言，其並無主動交付海洛因給朱俊宏之舉，而係朱俊宏強行取去，是與毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所稱「轉讓」有間。

原審未查上訴人有無受朱俊宏之強暴、脅迫、是否基於自由意思而交付海洛因予朱俊宏，有應調查之證據未調查及判決不備理由之違誤。

㈡原判決於量刑時，未審酌上訴人非主動交付海洛因之犯罪動機、目的、手段、違反義務之程度，以及朱俊宏本身有毒癮，上訴人縱有轉讓海洛因之行為，所生損害亦屬有限，又上訴人犯後態度良好，且有正當職業，併有年邁、身體狀況不佳之父親待照顧等情狀，仍量處1 年2 月重刑，於刑法第57條第1 、3、4 、8 、9 、10款之規定有違等語。

惟查：

㈠刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

⒈按毒品條例第8條所謂「轉讓」，係指行為人將自己所有之毒品，移轉、讓與他人而言，不論行為人係主動或被動轉讓，結果並無二致。

原判決已併引用第一審判決書之記載，以上訴人於偵、審中自白轉讓海洛因犯罪，核與受讓人朱俊宏所證情節及其二人所繪簡圖相符，因認上訴人之任意性自白與事實相符，並適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第1頁、第一審判決第1 至2 頁），並無理由不備，適用法則不當之違法。

⒉再依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第51頁背面）；

原審認其轉讓海洛因犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違誤。

⒊上訴意旨㈠所指，無非就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，不得認係上訴第三審之適法理由。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決已敘明上訴人為累犯，第一審經依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，審酌其轉讓海洛因，使毒品氾濫，嚴重影響國人身心健康，危害社會程度匪淺，衡以其犯後坦承犯行之態度，暨其係國中畢業、生活狀況、轉讓毒品之數量及檢察官具體求刑等一切情狀，酌情量處其有期徒刑1 年2 月，尚屬適中，並無過重之情。

上訴人於原審就第一審量刑為指摘，請求適用刑法第59條酌減其刑云云，如何認為非有理由等旨（見原判決第1 至3 頁）。

是原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、違反義務之程度、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

⒉上訴意旨㈡僅憑個人主觀意見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦難認係第三審上訴之適法理由。

㈢上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日