最高法院刑事-TPSM,107,台上,2294,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2294號
上 訴 人 林貞智
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年2 月27日第二審判決（106 年度上訴字第2961號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第2649、2697、3012號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審關於上訴人林貞智部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；

累犯，處有期徒刑7 月），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決附表編號1 所載，於民國106 年6 月21日凌晨，在其住處同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之得心證理由；

並敘明：上訴人係累犯，應適用刑法第47條第1項規定加重其刑，又其合於毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第62條規定，併依各該規定遞減其刑，並先加後減之等旨（見原判決第4 至5 、7 至8 頁）。

經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤；

且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其施用第一級毒品罪名部分有何違背法令之情事，僅泛稱：其於警詢時自首犯罪，並主動供出毒品來源，協助查獲上游廬靖宇，在在顯示其改悔之心，又其所為僅自戕身心健康，對他人生命、身體、財產等法益尚無重大明顯實害，請體察上情，免除或減輕其刑云云，就原判決量刑職權之適法行使及已明白論述之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於其施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對原判決關於其施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

另：本件為程序判決，上訴意旨請求給予自新機會云云，本院尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日