最高法院刑事-TPSM,107,台上,2295,20180607,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2295號
上 訴 人 謝宗霖
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年1 月10日第二審判決（106 年度上訴字第3269號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第6832號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人謝宗霖施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7 月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書（包括起訴書）之記載，敘明認定上訴人於民國105 年10月15日，在其住處施用第一級毒品海洛因犯行之得心證理由；

並敘明：第一審於量刑時，已就刑法第57條所定事由詳加斟酌，且判處刑度未逾法定刑，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，況且上訴人係累犯，第一審僅就最低法定本刑加重刑期1 月，核無違法、輕重失衡之情，因認上訴人於原審指摘第一審量刑過重為無理由等旨（見原判決第1 至2 頁）。

經核原判決關於施用第一級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明第一審以上訴人施用第一級毒品犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況及犯罪動機、手段、所生損害，暨事後始終坦認犯行，犯罪後態度尚可等一切情狀），所量處之有期徒刑7 月，應屬妥適等旨（見原判決第1 至2 頁、第一審判決第3 頁），並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於施用第一級毒品部分有何違背法令之情事，或執陳詞，指稱：其年輕識淺，誤觸法紀，惟犯後始終坦承犯罪，請斟酌其原有正當職業，且上有雙親、下有妻小賴其扶養，予以從輕量刑云云，就原判決已明白論斷之事項，再為爭執；

或執其於106年間所犯施用第一、二級毒品案件之處刑情況，指摘原判決量刑過重，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本件係程序判決，上訴人請求從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

查：原判決維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第2項 之施用第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

核此部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件；

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

綜上，上訴人對原判決關於施用第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日