最高法院刑事-TPSM,107,台上,2332,20180627,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2332號
上 訴 人 葉芹如
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107年4月3日第二審判決（107年度上訴字第89號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13909號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○如原判決附表一所示販賣第二級毒品20罪刑（並定其應執行有期徒刑7年8月）、附表二所示轉讓禁藥2罪刑（並定其應執行有期徒刑5月）及相關沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期、是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決已說明第一審判決係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且其裁量權之行使已屬從輕，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，而予以維持，自不得指為違法。

並敘明上訴人所犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其犯罪情狀已無情輕法重，須再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦與不適用法則之違法情形並不相當。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其所犯僅屬吸毒者間之互通有無，販賣、轉讓第二級毒品之數量及價金均甚少，犯後已坦承犯行態度良好，原審就販賣第二級毒品未依刑法第59條規定酌減其刑，亦未從輕量刑，改定較輕之執行刑，使能早日返家扶養2 名未成年子女等語。

經核均係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日