最高法院刑事-TPSM,107,台上,2345,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2345號
上 訴 人 陳泰州
選任辯護人 蕭仰歸律師
上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月11日第二審判決（106年度上訴字第650 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第1909 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人陳泰州犯修正前森林法第52條第1項第4、6款之竊取森林主產物4罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人不服提起上訴。

惟查：（一）原判決已說明：1 、關於證據能力部分，①於民國103 年6月29日修正後通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。

但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；

而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，認附表（指原判決附表，下同）二通訊監察譯文（指編號10至24部分），均有證據能力。

②判決其餘引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

（原判決第4至7頁）2、關於上訴人有4次竊取森林主產物犯行部分，已依上訴人之供述，證人陳韋華、黃家鳳、賴彥合（3人為共犯，後2人已判刑確定）、陳國文之證述，附表二所示之通訊監察譯文等證據，說明如何認定之理由，就上訴人所辯其非盜伐集團成員，其僅向陳韋華購買1次扁柏云云，如何不可採之理由（原判決第7至14頁）。

經核所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合。

（二）1 、附表二所載之通訊監察譯文雖有部分係在通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行後，原判決已說明如何依權衡原則而有證據能力，並說明上訴人已同意其餘傳聞證據作為證據，而其取得如何合於刑事訴訟法第159條之5而得為本案證據之理由。

經核於法並無不合。

2、依卷內資料，附表二編號7、8、23 所示之通訊監察譯文內容係在警詢卷第67至70、142至143頁，而原審審判期日審判長已提示警詢卷第62至71、92至185 頁之通訊監察譯文（原審卷第153頁），並無所謂就附表二編號7、8、23 所示之通訊監察譯文未依法提示之違法。

3 、附表二所示之通訊監察譯文有上訴人與陳韋華、陳國文等人間之對話，有係陳韋華與其他共犯等之對話，與陳韋華、黃家鳳、賴彥合、陳國文等人之證述並非同質性，原判決作為其等證述之補強證據，合於證據法則。

4 、原判決係認定上訴人提供資金購買盜伐工具，並協助招募逃逸外勞，再由陳韋華將盜伐之木材運至上訴人處，由上訴人按約定價格取得等情，已說明其所憑之證據及認定之理由。

至陳韋華、黃家鳳多次證述中有時或稱上訴人出資，或稱購買等未盡一致，然原判決綜合其等證述意旨，及其證據調查結果，而為上開認定，經核其採證合於證據法則，縱就其等前後證述未盡一致部分未逐一指駁，僅係理由簡略，尚非有理由不備之違法。

5 、原判決係以上訴人與陳國文間之通訊監察譯文認定其在陳韋華等人盜伐期間曾委請陳國文加工臺灣扁柏多次，作為陳韋華、黃家鳳、賴彥合有關上訴人有自其等取得4 次盜伐的臺灣扁柏之佐證（原判決第10 頁），其採證無悖於證據法則。

6、依原判決之上開認定，上訴人並非出借資金予陳韋華等人，其顯非幫助犯甚明。

7、原判決已說明自用小客車1臺、鍊鋸（含鍊條）1具及揹架1組、未扣案不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號、0000000090號晶片卡各1張）2具，係供上訴人於犯罪事實㈠至㈣所用之物；

另不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張）1具，係賴彥合供犯罪事實㈢所持用，均依修正後森林法第52條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

因未扣案，乃依刑法第38條第4項規定，諭知追徵其價額（原判決第22 頁）。

經核就沒收物品，其理由之論述與主文之諭知並無矛盾。

又因上開森林法未為規定，乃依刑法第38條第4項規定予以追徵，於法亦無不合。

8、修正前森林法第52條第5項係規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

並不及於犯罪所得，原判決以上訴人犯罪所得即各次犯行所盜得之木材，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項沒收，因未扣案並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決第21至22頁），於法並無不合。

至該條規定之併科贓額2至5倍之罰金，與犯罪所得沒收無關，自不能以被害機關已函覆計算贓額之山價，即認該山價為屬上訴人之犯罪所得。

9 、犯罪所得之沒收，並不扣除因取得犯罪所得之支出，上訴人縱於取得各次盜伐木材時有支付共犯金額，亦不能予扣除。

（三）上訴意旨就上開（一）原判決說明之事項及以上開（二）各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日