最高法院刑事-TPSM,107,台上,2346,20180713,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2346號
上 訴 人 葉繼華
選任辯護人 葉力豪律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月6日第二審判決（106年度侵上訴字第188號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第8358號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決未說明被害人A 女（即原判決所指代號0000000000號女子，姓名、年籍詳卷）警詢陳述如何與審判中不符，而具有特信性之傳聞例外，遽認A 女警詢陳述與第一審詰問時不符部分，具有證據能力，並資為上訴人本件犯罪之論據，並混淆證據能力與證明力，有理由欠備、違背證據法則之違誤。

（二）A 女一再堅稱上訴人自公園的涼亭處強行拉伊至身心障礙廁所等語，惟據上訴人手繪之景美運動公園地形圖可知，公園的涼亭處距離殘障廁所有一段距離，在此為數不短的路程中，勘驗之結果皆未錄得兩人同時入鏡，更遑論有錄得上訴人強拉A 女畫面，顯然與A 女所述之內容不符。

至於上訴人雖自承有撫摸A 女胸部，但涉及上訴人有無違反A 女意願之強拉行為，卻無任何之補強證據可資佐證，原審仍以A 女片面說詞認定上訴人成立加重強制猥褻罪，顯與無罪推定原則相違。

再者，上訴人雖自承有撫摸A 女胸部，但難以據此作為本件之補強證據。

（三）監視攝影畫面，於13:50:00 -13:51:18間，僅錄得A 女一人往身心障礙廁所方向跑，未錄得上訴人強拉A女進入該廁所，顯與A女始終堅稱：自己遭上訴人強拉進入身心障礙廁所之說詞不符，上開監視器錄影畫面是A女在自由意志下，自行跑向廁所之方向。

A女所為不利上訴人之陳述，與卷附上開勘驗結果顯有矛盾，其陳述已有瑕疵，遽採為論罪科刑之根據，難認適法。

（四）案發當時為星期六下午1至2 時間，並非人煙較少時段，A女證稱：案發當天，景美運動公園人很少，而強拉過程，公園沒有其他人等語，顯與客觀事證不符。

又A 女對於上訴人有拿身分證出來之時點、自己當天穿著、如何離開之過程、說詞反覆不一。

於第一審訊問時並稱: 自己已不記得警詢所指那個不認識的人現在是否有在法庭。

A 女之供述不僅前後說詞不一，且與客觀事證不符，其供述有重大之瑕疵。

原判決採為判決之基礎，與客觀事證不符，並有判決適用證據法則不當之違法。

（五）A女案發時年僅9歲，非身障人士，又非如其所稱是被上訴人強拉至公園廁所，其進入身心障礙廁所之行為，與一般社會大眾都懂得趨避危險、風險之天性相違，不符經驗法則。

原審對此重要證據未採為對上訴人有利之證據，亦未說明其不採之理由，判決理由欠備。

（六）國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）出具之精神鑑定報告所據為判斷之基礎事實中，A女之祖母表示：A女轉述發生的經過，提到上訴人對A 女說，我等你很久，你普通來公園都是你爸爸帶來，現在你爸爸死了，我才有機會下手等語。

但事實上，上訴人是民國103 年初始自萬華區搬至文山區居住，且A女的父親於102年年底住院，早於103年1月過世，且A 女於偵訊中已自承：之前沒有見過上訴人。

因此，此鑑定報告顯以錯誤之事實為其判斷之基礎。

再者，鑑定人於綜合A 女在心理衡鑑、鑑定人之會談評估以及司法詢問之記錄後，針對A女在陳述能力方面研判：A女具有同齡一般兒童之陳述能力，但容易受衝動控制、注意力及神經心理執行功能不佳的影響，而可能發生陳述未能對焦、不精確、不完整或有錯誤等現象等詞，核與鑑定結果不連貫及矛盾。

又鑑定結論認定「A女陳述其遭受上訴人侵害之可能性高…已令A女產生負面之經驗與心理反應」等情，已與A 女認知相違，故此精神鑑定報告書之證明力甚低。

該鑑定既存在上開諸多瑕疵，其鑑定結論不能作為補強證據。

原審並未進一步調查，亦未細繹精神鑑定報告書內容，遽以精神鑑定報告書結論，用以補強A女陳述之憑信性，遽為採認A女確實受有強制猥褻之事實，其斟酌取捨證據之判斷，有違經驗法則，且有應調查未調查之違法。

（七）原判決一方面認定A 女確遭上訴人強行拉至身心障礙廁所內施以強暴手段而壓制A 女之抗拒，論以違反A女意願之方式，為猥褻行為，另方面又認定A女身體有無受有外傷，與上訴人案發時有無使用強暴手段對其為強制猥褻之判斷無關，故無至醫院驗傷之必要，所載理由矛盾。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有如原判決犯罪事實欄一所載妨害性自主之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定其犯罪事實之心證理由。

並就上訴人於原審否認犯行之供詞及所辯A 女是自己同意與伊進入廁所，但伊沒有撫摸其下體，亦未使用強制手段，且案內現場監視器錄影光碟並無伊強拉A女進入廁所內之畫面，若伊將A女自公園內涼亭處強拉至廁所內，這段過程之現場，豈會無人發現，又A 女於案發後拒不驗傷，未出現創傷後壓力症侯群，其衣物未檢出伊之DNA，是A 女前後證述不一，亦不合常理，A女是否曾遭伊強制猥褻，尚屬可疑各語認非可採，予以論述。

三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「具有較可信之特別情況」，係指檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具有證據適格，在形式上是否可能信為真實，而足以作為證據而言。

法院自應就該陳述之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項予以觀察，綜合判斷陳述人於陳述時之外在、客觀條件是否均獲確保，而具有較可信為真實之基礎。

原判決已敘明：證人A 女於警詢所言，就其遭上訴人撫摸胸部及下體之經過情節陳述詳細，嗣於第一審審理時，就此等過程，或陳述簡略或答以「我不記得了」等語，應屬實質內容前後不一；

審酌A 女於警詢時之指證係案發當日，距離第一審審理時已有3 年，其於警詢關於該經過情節之陳述，記憶較為深刻；

且警詢時有社工人員在場陪同，對於事件始末之陳述完整，可排除司法警察非法詢問或警詢筆錄記載不實之情形，其程序之合法性及任意性均足確保，且警詢筆錄就犯罪構成要件之記載完整，A 女並於接受詢問後緊接於警詢筆錄末行簽名，足認A 女於警詢中所為之陳述客觀上具有較為可信之特別情況保障；

又A 女於警詢所為證述內容，事涉本案被訴事實之存否，為證明犯罪事實所必要，應有證據能力等語。

核其論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨（一）徒憑己見，執以指摘原判決理由欠備、違背證據法則，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑被害人之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即為已足。

又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。

至同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

原判決係依憑上訴人自承有於案發日摸到A 女胸部之供詞，證人A 女之證言，臺北市政府警察局交通警察大隊員工工作紀錄簿（下稱工作紀錄簿）、臺大醫院精神鑑定報告書、第一審對於卷附公園內監視錄影器錄影光碟之勘驗筆錄，暨案內相關證據資料而為論斷。

並說明：㈠、A 女與上訴人並不相識，案發時年僅9 歲，欠缺社會生活經驗，遑論有誣指他人犯罪之動機，若非確遭上訴人強行拉至廁所內施以強暴手段，而壓制其抗拒，衡情絕無與上訴人進入廁所，任憑上訴人撫摸其胸部及下體之可能；

㈡、第一審勘驗錄影監視器畫面之結果，雖未見上訴人強拉A 女進入廁所之過程，惟宥於監視錄影器鏡頭距離及拍攝角度等因素，無法拍到上訴人與A 女進入該廁所過程，乃當然結果；

㈢、工作紀錄簿上雖未使用「強拉」之用語，此乃警方依其處理結果事後回憶之工作概要，不能據以認定係A 女自己進入該廁所；

㈣、案發地點乃空曠公園一角，園內縱有人從事活動，然因空間寬敞，且有樹木等障礙物遮蔽，附近活動人士未必注意到上訴人與A 女之互動。

況上訴人係為滿足個人性慾，起意在廁所內對於獨自落單之A女為強制猥褻，於強拉A女進入廁所前，衡情會先觀察附近狀況，選擇避開他人視線之時點下手；

㈤、A女於警詢及偵查之證詞，就上訴人摀住其嘴巴後兩人互動細節雖略見出入，惟關於上訴人一手摀住其嘴巴，另一手撫摸其胸部及下體，及A 女如何將上訴人推開等重要情節，前後並無不同；

㈥、A 女及其祖母於警詢時固均表示：不需至萬芳醫院驗傷等語，乃因A 女身體並未受傷，欠缺至醫院驗傷之必要，與上訴人案發時有無使用強暴手段為強制猥褻行為之判斷無關。

又A 女此次經歷雖未導致明顯精神症狀，但已令其產生負面經驗與心理反應。

A 女案發後拒不驗傷，雖未出現創傷後壓力症侯群，亦無從為上訴人有利認定等情。

俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷均不悖於經驗及論理法則。

原判決已就A 女證言予以取捨，為證明力之判斷；

並非僅憑A 女證言，或單以公園內監視錄影器錄影光碟畫面，逕為上訴人本件犯行之認定，自無上訴意旨（二）所指欠缺補強證據之情形，亦無上訴意旨（三）、（四）、（五）所指調查未盡、適用法則不當或判決理由不備之違法。

又原判決理由欄貳、一之（二）論證A 女指訴案發時遭上訴人強制猥褻等情，係綜合案內相關證據資料，而非僅引臺大醫院精神鑑定報告書之鑑定結論以為論斷，上訴意旨（六）執此指摘原判決以該報告書之鑑定結論，補強A 女之陳述，有違經驗法則及調查未盡之違法，顯係置原判決明白論斷於不顧，徒憑己見，漫為爭執，並非上訴第三審之適法理由。

五、上訴意旨（七）及其餘上訴意旨，或係就屬原審採證、認事職權之適法行使或原判決已說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上枝節之爭執，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 沈 揚 仁
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日