最高法院刑事-TPSM,107,台上,2348,20180829,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2348號
上 訴 人 林敬庭
選任辯護人 劉衡慶律師
陳宏銘律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月6日第二審判決（106 年度上訴字第1652號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第10039、17463號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，經比較新舊法後，依想像競合犯之關係，從一重論處上訴人林敬庭犯修正前藥事法第83條第2項之轉讓禁藥因而致人於死罪刑。

固非無見。

二、惟按：

㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

本件原判決事實認定上訴人明知愷他命（Ketamine）及MDMA、PMA 分屬藥事法所列之偽藥及禁藥（且係第三級、第二級毒品），竟將其持有內含MDMA、PMA 、愷他命等成分即俗稱之搖頭丸3 顆，無償轉讓予被害人黃亦珊施用，導致被害人因中毒性休克而死亡等情（見原判決第1至2頁）；

並於理由欄說明：上訴人以一行為同時轉讓內含禁藥MDMA、PMA 及偽藥愷他命等成分之搖頭丸供被害人施用之所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪（因法條競合關係，不另論轉讓第二級、第三級毒品罪），為想像競合犯，應從一情節較重之轉讓禁藥罪處斷。

又上訴人轉讓禁藥因而致被害人死亡之所為，係犯修正前藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥因而致人於死罪等旨（見原判決第22至23頁）。

原判決並援引上訴人之驗尿報告及法務部法醫研究所就被害人之解剖鑑定報告書、致第一審法院函為依憑（見原判決理由欄貳之一㈡，第11至12、17頁）。

然稽之卷附上開法務部法醫研究所（104）醫鑑字第0000000000 號（被害人解剖）鑑定報告書七㈣所載：（被害人）「…⒉血液和尿液檢出第二級毒品安非他命，血液中濃度為0.043 μg/mL，尚未達中毒濃度範圍 (＞0.5μg/mL)。

⒊血液和尿液檢出搖頭丸成分第二級毒品MDMA及其代謝物MDA ，血液中MDMA濃度為0.860 μg/mL（有文獻報告在59個成人與MDMA有關致死案例中，其死後血液中MDMA的平均濃度為3.6μg/mL），血液中MDA濃度為0.103 μg/mL（平均致死濃度範圍為1.8~26 μg/mL）。

⒋血液和尿液檢出多量第二級毒品對-甲氧基安非他命（應係4-甲氧基安非他命之誤載）PMA ，血液中PMA濃度為4.309μg/mL，已達致死濃度範圍（0.2~4.9μg/mL）。

⒌血液和尿液檢出第三級毒品4 -氯安非他命（4-Chloroam phetamine），血液中的濃度為0.283 μg/mL。

⒍血液和尿液檢出中樞神經興奮劑的新興濫用物質Ethylone，血液中的濃度為1.007 μg/mL。

⒎血液中尚有檢出抗組織胺劑Chlorphen iramine ，血液和尿液中未檢出酒精、鎮靜安眠藥和其他常見毒藥物成分。

⒏送驗的死者頭髮，自髮根端往上每隔1.5公分，分段剪至距髮根端9公分處，在此6 個分段頭髮內均有檢出第二級毒品PMA 、搖頭丸成分MDMA和新興濫用物質Ethylone...，另外部分有檢出抗組織胺劑Chlorpheniramine、支氣管擴張用的Methylephedrine 、第三級毒品4-氯安非他命、鎮咳鎮痛劑Dihydro codeine和Codeine。

經查閱文獻，頭髮生長速度平均每個月約1 到1.5公分，亦即死者在死前6到9個月左右可能曾使用過上述藥毒物。

⒐由解剖時採集死者的血液和尿液檢查結果知，死者生前有過量使用第二級毒品PMA ，另有混合使用安非他命、搖頭丸MDMA、4-氯安非他命和新興濫用物質Ethylone，均屬中樞神經興奮劑，配合死者有呼吸急促、體溫過高和意識不清等症狀，研判死者有毒品急性中毒，最後因中毒休克而死亡... 」（見相驗卷第91-92頁），及法務部法醫研究所民國105年5月18日法醫理字第10500023230號致第一審法院函說明略以：「㈠ ... 本案死者血液檢出多量第二級毒品對-甲氧基安非他命PMA濃度為4.309μg/mL，已達致死濃度範圍（0.2~4.9μg/mL），亦即單獨使用PMA，即使未混合使用其他毒品，研判仍有可能引起死者死亡之結果。

㈡死者使用過量PMA 為死亡的原因之一，死者另有混合使用其他多種毒品（安非他命、搖頭丸MDMA、4-氯安非他命和新興濫用物質Ethylone），均屬中樞神經興奮劑。

與PMA 混合使用，因為上述多種毒品均作用於中樞神經系統，因此即有可能彼此產生加成作用，共同肇致毒品急性中毒休克而死亡」等語，則被害人之血液及毛髮中似未檢驗出偽藥愷他命之反應。

從而，關於上訴人究係有無轉讓愷他命予被害人部分，原判決事實認定與其引用之證據資料，並非一致，已嫌理由矛盾。

至原判決另又憑持並不具必要關聯性之上訴人尿液含有愷他命成分之檢驗報告，資為認定上訴人轉讓偽藥愷他命予被害人施用之論據，亦不符採證法則，而有判決理由欠備之違背法令。

㈡、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

是法院就論罪法條，至遲應於審判期日前踐行該程序，使被告知悉所涉罪名，以明防禦範圍，充分行使其防禦權，而得以確保其權益。

本件起訴書及第一審判決均未論及上訴人涉有修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥之犯罪事實及罪名，而依原審準備程序及審判筆錄之記載，受命法官及審判長告知犯罪嫌疑及所犯之罪名，僅為「起訴：毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、刑法第276條第1項之過失致死罪、藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥致人於死罪。

原審：修正前藥事法第83條第1項前段轉讓禁藥罪、刑法第276條第1項之過失致死罪。

本院另諭知可能涉犯：藥事法第83條第2項前段轉讓禁藥致人於死罪。」

（見原審卷第126至127、159 頁），而就原判決擴張犯罪事實，增列上訴人想像競合犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥之罪名部分，原審並未踐行告知之程序暨就此部分進行證據調查及辯論，即逕行併論以該罪名，難謂適法。

㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

至原判決認為有裁判上一罪關係之其他部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日