最高法院刑事-TPSM,107,台上,2352,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2352號
上 訴 人 戴益良
選任辯護人 黃勝文律師
呂紹瑋律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月6日第二審判決（106年度上訴字第906 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度少連偵字第188號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件原審審理結果，認上訴人乙○○有原判決事實欄所載加入詐欺集團，為如原判決附表（下稱附表）一、二、七所示行使偽造公文書、附表三至六所示加重詐欺取財等犯行，因而：

（一）撤銷第一審關於附表二、六及定執行刑部分之判決，其中附表二部分改判仍論上訴人以成年人與少年共同犯行使偽造公文如書罪，另附表六部分改判仍論上訴人以成年人與少年三人以上共同犯冒用公務員名義詐欺取財罪，各處如附表二、六所示之刑，暨為沒收（追徵）之諭知。

（二）維持第一審關於附表一、七部分，均論上訴人（成年人與少年）共同犯行使偽造公文書罪（皆一行為同時犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，俱依想像競合犯規定，從一重論以行使偽造公文書罪）；

關於附表三至五部分，均論上訴人成年人與少年三人以上共同犯冒用公務員名義詐欺取財罪（皆一行為同時犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，俱依想像競合犯規定，從一重論以三人以上共同犯冒用公務員名義詐欺取財罪）；

各處如附表一、三至五、七所示之刑，及為沒收（追徵）諭知部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

（三）並就上訴人上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑4年6月。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人就所犯既坦承不諱，就附表二、六所示被害人，均以數倍於犯罪所得之金額達成和解並為賠償，且對其餘被害人表達和解之誠意，僅因彼等未到庭而未能商談和解事宜，足見上訴人深知悔悟，原判決仍量處有期徒刑4年6月，違反罪刑相當原則。

（二）上訴人於偵查中已陳述對附表七之犯行無印象，其當時有休息1 個月等語，及於第一審審理中陳述其當時在休息，機房通知另找人幫忙，故其介紹並將職位交給曾○偉，且車手亦可不透過其而直接與老大聯絡等語；

經對照上訴人對附表一至六所示犯行均為認罪，僅堅決否認附表七部分，可見上訴人並未參與如附表七所示犯行；

又依上訴人於警詢中之供述，其坦承參與附表七之犯行，係在警員誘導下之回答，所述詐騙金額新臺幣（下同）30萬元、25萬元，與被害人甲○○遭詐騙之42萬元、38萬元，亦有出入，故上訴人關於附表七部分曾為之自白，並非事實。

又上訴人於第一審審理中再三表示附表七所示犯行與其無關，然經第一審法院諭知既已承認其餘犯行，倘因否認附表七之犯行，案將移送合議庭審理，對上訴人不利等情，致不諳法律且當時尚未選任辯護人之上訴人為包裹式之認罪，此可能為訴訟利益或其他考量而為認罪之情，不應作為認定事實之基礎。

原判決僅憑上訴人之自白、曾○偉之證詞，認定上訴人有附表七之犯行，有不適用法則或適用不當之違法等語。

三、惟查：

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

依卷內資料所載，上訴人於第一審首次進行準備程序時，曾表示因被訴事實涉及有關曾○偉之部分，請求法院給予時間，容其詳閱及思考後再為開庭（見第一審審訴字卷第64頁）；

其後第一審法院審理時，於訊問前已告知上訴人得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，且得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之等訴訟上之權利等項，經上訴人表示了解，並無向法院表示欲選任辯護人之情（見第一審訴字卷第57頁），並經第一審審判長訊以被訴如附表七所示曾要求曾○偉收取款項，其再依指示交給其他詐欺集團成員之事實，上訴人承認其事（同前卷第58頁），與後述上訴人於警詢及偵查中坦承此部分犯行之供述相符；

復經原審審判長於原審審理中就上訴人於警詢、偵查及第一審審理中之陳述進行調查，上訴人及其原審辯護人均未有何該等陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而不得為證據之主張（見原審卷第398頁）；

則上訴人之自白既非出於不正取供，其坦承犯行之內心動機及決意如何，尚無礙於其陳述之證據能力。

況本件上訴人所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，第一審審判長因上訴人於第一審準備程序進行中，已就被訴事實為有罪之陳述（見第一審訴字卷第55頁反面），乃於裁定進行簡式審判程序前，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，告知簡式審判程序之旨並聽取當事人之意見，並無不合。

此部分上訴意旨尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決關於附表七部分，已引用上訴人於警詢時供稱於民國103年6月9 日，車手頭林姓少年（人別資料詳卷）指揮旗下車手周姓少年（人別資料詳卷）和不知名車手前往新北市樹林區詐騙甲○○42萬元及38萬元，其有參與，掌機人員是大陸地區機房，此次獲利2 萬4000元，並將贓款匯入銀行帳戶等語；

於偵查中先供稱103年6月初有到新北市樹林區去詐騙，得手2 次，共80萬元，係其派工等語，及供稱103年6月9 日是上面聯絡其叫人去拿水（按指贓款），其叫曾○偉去平鎮大潤發向林姓少年他們拿等語；

核與曾○偉於原審審理時證稱103年6月9 日上訴人打電話給伊，請伊與車手聯絡，伊向車手拿錢後，就去找將款項交給上訴人等語；

林姓少年於原審審理時證稱103 年6月9日有向周姓少年收款42萬元及38萬元交給曾○偉等語相符；

已依憑卷證資料，說明認定上訴人有參與此部分犯行，並從中獲利之理由。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

且卷查，上訴人於警詢中係對所詢此次收取之贓款42萬元、38萬元，於分配得利後，剩下贓款為何、如何交給等節，答稱記得前往合作金庫先後將30萬元、25萬元匯入帳戶等情（見偵查卷㈠第11頁），說明30萬元、25萬元係就犯罪所得扣掉應分配利益後，匯轉而出之金額。

上訴意旨仍憑己意，指摘原判決有不適用法則或適用不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（三）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。

原判決已說明：⒈就附表二、六部分，審酌上訴人之智識程度、家庭、工作、經濟等狀況，及上訴人正值青壯，不思以正途賺取財物，加入詐欺集團，其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，及犯後已與此部分被害人達成和解等犯罪後之態度等一切情狀，量處如附表二、六所示之刑；

⒉就附表一、三至五、七部分，第一審審酌上訴人同上加入詐欺集團之情，兼衡此部分被害人各損失情形，及上訴人坦承犯行但未賠償此部分被害人損失等一切情狀，因而分別量處如附表一、三至五、七所示之刑，尚屬妥適，而予維持；

⒊就上訴人上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，審酌上訴人犯罪情節所反應出之人格特性，權衡行為人之責任、整體刑法目的及相關刑事政策，定應執行有期徒刑4年6月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨執詞指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院所為證據之取捨及證明力之判斷，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為訴訟程序或事實及量刑上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人對原判決附表一、二、七關於得上訴第三審之行使偽造公文書、附表三至六部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

關於附表一、二、七部分，上訴人對前揭重罪之行使偽造公文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，原判決認上訴人想像競合犯158 條第1項之僭行公務員職權、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財等罪部分，第一審及原審均認定上訴人有此部分犯行，核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日