最高法院刑事-TPSM,107,台上,2358,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2358號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李靜文
上 訴 人
即 被 告 游旭斌
上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年9月6日第二審判決（106年度上訴字第731 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第530、2185 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告游旭斌恐嚇危害安全（在屏東縣新園鄉鹽埔漁港入口處進海宮廟前道路上開槍部分）罪刑部分之判決，改判論處其殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年6月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

檢察官及被告不服提起上訴。

惟查：㈠本件起訴書就被告在屏東縣新園鄉鹽埔漁港入口處進海宮廟前道路上開槍部分，係指被告涉犯刑法第271條第1、2 項之殺人未遂罪嫌，第一審則論處其恐嚇危害安全罪刑，被告不服提起第二審上訴，依原審審判期日筆錄之記載，原審審判長有告知被告涉犯恐嚇危害安全罪及刑法第271條第1、2 項之殺人未遂罪名（詳如起訴書、第一審判決書），且於證據調查完畢後，於犯罪事實之訊問係依起訴書所載之犯罪事實為訊問，檢察官亦於論告時指稱被告係涉犯殺人未遂罪，被告及其辯護人則否認有殺人犯意，並主張其係正當防衛，亦不成立恐嚇危害安全罪，有審判筆錄可稽（原審卷第48頁背面、第53至55頁），其所踐行之訴訟程序於法並無不合，要無所謂之未依法告知殺人未遂罪名及僅就第一審認定之恐嚇危害安全之事實為訊問之違法情事。

㈡犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。

1 、原判決已依憑被告之供述、證人鍾育琳之證述，及第一審勘驗案發現場之監視器畫面、附現場照片、監視器翻拍照片、內政部警政署刑事警察局就在現場扣得之彈殼1 顆之鑑定書等證據，而認定被告係基於殺人不確定之故意，於案發現場當鍾育琳駕駛自小客車3 次快速駛過被告騎乘機車時，持槍枝朝鍾育琳駕駛之自小客車方向開槍射擊各1次，其中第2次擊中自小客車引擎蓋，造成引擎蓋脫漆凹陷（毀損罪部分，業據撤回告訴），其餘2 次未擊中等情之認定理由，所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合。

2、①第一審係於民國105年12月20日當庭勘驗監視器畫面，並於審判期日予以提示調查（第一審卷第38、77頁），而原判決亦援引第一審之上開勘驗筆錄作為證據（原判決第4 頁），並無所謂對該勘驗筆錄未為審酌說明之情事。

②原判決以被告於路旁朝鍾育琳駛來之自小客車方向開槍，其中1 槍擊中自小客車之引擎蓋致引擎蓋明顯脫漆凹陷，可見其所持槍枝、子彈極具殺傷力，其於25至35公尺近距離內，持改造槍枝朝鍾育琳駕駛座方向射擊，主觀上有殺人之不確定故意，所辯係要嚇鍾育琳云云，並無可採（原判決第4至7頁）。

經核原判決之論斷，合於經驗法則。

至被告主觀犯意之認定，應由事實審法院依其證據調查之結果而為認定，原審既依其證據調查之結果，而說明其所憑之理由，雖第一審係採信被告之辯解而認其僅出於恐嚇之意，然原判決既就被告此辯解說明何以不足採，對第一審之認定理由未另特別指駁，難謂有理由不備之違法。

③原判決已說明依鍾育琳之證述（在原地繞是不想讓被告跑走，不是撞他，是要追他），及案發道路係雙向兩線道，被告在25-30 公尺距離射擊，難謂係主張正當防衛（原判決第7 頁），並非就其此辯解未為指駁，而有理由不備之違法。

㈢依刑事訴訟法第308條之規定，有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。

再參照同法310條之3規定，就有罪判決諭知沒收之情形，沒收物未於事實記載，僅於理由說明，尚難指為違法。

另就未扣案而不予沒收之物，於理由未說明，亦難指為違法。

原判決就子彈於理由內以被告於偵查中已供稱：「（問：為何在現場撿到5 顆沒有擊發的子彈？）就是啞巴，就是沒有擊發，我退彈，都丟在地上。」

等語（原判決第5 頁），並以扣案之未擊發子彈5 顆，經鑑定認不具殺傷力，雖非屬違禁物，然被告供承係其所有，且用以犯殺人未遂罪所用之物，均依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。

另扣案彈殼1顆，子彈業經擊發，雖為被告所有，已無從再供犯罪所用，無沒收之必要（原判決第 8至9頁）；

經核於法並無不合。

至原判決就子彈5顆為沒收於事實欄未記載，難以此謂其沒收即失所據而為不合。

另被告擊發之其餘2 顆彈殼縱有扣案，原判決未予沒收亦屬合法，是原判決就未扣案之其餘2顆彈殼未說明不予沒收，亦無違誤。

㈣綜上，被告上訴意旨就上開㈠㈡1 原判決已說明之事項及以上開㈡各項及檢察官以上開㈢各項指摘原判決有採證違法、理由不備、適用法則不當等云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官之上訴，及被告就殺人未遂之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

二、恐嚇危害安全部分：修正後刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

原判決另維持第一審關於論處被告犯恐嚇危害安全罪刑（在屏東縣新園鄉鹽埔漁港防波堤處開槍），駁回其在第二審此部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

被告對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，應視為全部上訴，其就上開部分一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日