最高法院刑事-TPSM,107,台上,2365,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2365號
上 訴 人 晏珮玟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年10月3日第二審判決（106年度上訴字第646號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第4128、5286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1 所示共同販賣第二級毒品罪刑及沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、關於本件販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之所得部分，原判決認定上訴人與陳○宏（共犯）為夫妻關係，陳○宏接獲購毒者林○陽電話後，遂指示上訴人前往交易地點交付實際重量不詳之甲基安非他命予林○陽，林○陽則交付買賣價金新臺幣（下同）6 千元，上訴人嗣將所收得之價金置於陳○宏房間抽屜之犯行，於理由欄敘明本件犯行販賣金額高達6 千元，上訴人及陳○宏均供稱上訴人收取後已放置於陳○宏之抽屜內等語，為陳○宏所分得，上訴人並未獲有利得等旨，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。

上訴人執此提起上訴，並未依據卷內訴訟資料為具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就上訴人所犯衡處有期徒刑3年6月。

客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

至於共犯陳○宏部分，原判決以其關於刑法第57條科刑之審酌情狀與上訴人不同，又屬累犯，而維持第一審對於陳○宏所處有期徒刑4年6月之判決，核與上訴人部分之科刑，均屬原審量刑裁量權之合法行使。

上訴意旨執陳○宏上開部分之量刑，指摘原審量刑過重，及量刑所載理由矛盾云云，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原判決理由欄乙、二、㈡、４之④已敘明：上訴人固係受其夫指示而為本件犯行，惟其自身亦施用毒品，當知毒品危害之禍，見其夫販賣毒品，不僅未予規勸，竟參與其中，實難容忍，且本次販賣金額非小額零星販賣可比，考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣行為情節尤重，本應嚴加非難，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，上訴人因合於偵審自白之減刑事由，最低刑度已減為有期徒刑3年6月，縱其出身弱勢家庭，甚至有幼兒待養，惟均非其犯罪原因，本件犯罪情狀並無顯可憫恕，科以上開最低度刑仍嫌過重之情事，認第一審適用刑法第59條予以酌減於法未合，檢察官於原審亦指摘其不當，乃將第一審科刑判決撤銷改判。

核無不合。

上訴意旨執此指摘原判決未依該條規定酌減其刑之違法，仍係就原判決已經指駁之事項，重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日