最高法院刑事-TPSM,107,台上,2366,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2366號
上 訴 人 鄭建宏
選任辯護人 董晉良律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月17日第二審判決（106年度上訴字第790 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第25149號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論上訴人鄭建宏以共同犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑1年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴意旨略稱：（一）本件並無證據證明上訴人所轉讓之愷他命屬藥事法所規定之偽藥，亦不能排除所轉讓之愷他命非偽藥之可能性，自不得逕自推認所轉讓之愷他命屬藥事法規定之偽藥。

又上訴人並無將愷他命作為「藥物」使用而轉讓與他人之故意，僅純粹供作「毒品」使用，並無違反藥事法轉讓偽藥之主觀意思，自不得以藥事法第83條第1項之規定論處。

（二）縱認定上訴人係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪名，法條競合之結果，應論以毒品危害防制條例第8條第3項之罪名，原判決論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，實有違誤。

（三）退言之，縱認法條競合之結果而適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，然上訴人既在偵、審中均自白犯罪，基於法條競合之封鎖作用，亦應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

原判決誤認上訴人未於偵查中坦承犯行，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有違誤等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人有其事實欄所載共同轉讓愷他命之犯行，係依憑上訴人於審判中之自白，證人即受轉讓愷他命之陳奐均、陳婉心、許瓅尹、黃宣博、林文婷、潘文豪之證述，及上開證人之尿液檢體，經送驗結果，均確呈愷他命陽性反應，有相關檢驗報告附卷可稽等證據資料而為論斷。

並說明：愷他命經分別公告為毒品危害防制條例之第三級毒品，及管制藥品管理條例之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因衛生福利部管制藥品管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。

另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局民國98 年6月25日管證字第0000000000號函為憑。

而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文。

上訴人轉讓之愷他命係粉末狀，顯非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥。

已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由，既係綜合調查所得之證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

原判決復說明：毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

經比較相關規定，依重法優於輕法之法理，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，核被告所為，應論以修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

而對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

本件依法規競合關係，擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則上訴人縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等旨。

經核其法律之適用並無違誤。

上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事及適用法律職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉
法官 張 智 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日