最高法院刑事-TPSM,107,台上,2367,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2367號
上 訴 人 劉玉印
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
106年9月20日第二審判決（106 年度侵上訴字第70號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵續字第280號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載對被害人即有中度智能障礙而欠缺健全之性自主理解及判斷能力之A女（警卷代號00000000000 號之成年女子，人別資料詳卷）為性交計7 次等犯行事證明確，因而維持第一審論上訴人以犯乘機性交，計7罪，各處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑8年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以原判決有下列違反證據及論理法則之違法：

（一）原判決應自被害人：1.對於性行為的理解，包括最基本的生理或身體性質，以及性行為所可能伴隨例如懷孕、性傳染疾病等醫學後果。

2.知道他人不得未經同意而侵犯自己的身體，並且自己有權利拒絕。

3.有能力表達同意或拒絕。

4.知道例如近親、照顧者、家中長輩或老師等不對等的權威角色等人，不適合做為自己的性伴侶等面向，判斷伊有無性自主能力。

（二）行政院衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）之精神鑑定報告，細節性用語多不明確，且稱被害人僅係「接近」不能或不知抗拒，故不得以之逕認被害人已達不能或不知抗拒之程度。

（三）被害人於表現上並無明顯之精神病症狀；又觀之第一審審理筆錄記載檢察官詢問被害人是否知道伊性器官在哪裡時，有請被害人之姐姐（即原判決所稱B 女，人別資料詳卷）先勿為解釋等情，可知桃園療養院對被害人實施精神鑑定時，為與被害人良好溝通，亦有可能由家屬從旁教導、暗示被害人，致影響鑑定結果之可能，故有調查之必要；

原審未依上訴人請求，傳喚桃園療養院為精神鑑定之人到庭，以詰問為鑑定之資格、經歷、鑑定之程序、鑑定報告是否具有客觀合理性等事項，未保護上訴人之防禦權，亦有調查證據職責未盡及理由不備之違法等語。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決已依憑被害人於偵查中之應答情形顯示伊對所詢問題之理解、反應能力，與證人即被害人工作處所之主管韓○葭於第一審審理中證述觀察被害人工作狀況、交談應對等情相符；

並經被害人之姐姐、妹妹（即原判決所稱C 女，人別資料詳卷）於偵查中證稱被害人之陳述能力等情，認被害人之思考及邏輯均與一般人不同。

又以被害人於第一審審理中到庭為證時對所詢與性行為相關事項之反應、於原審審理中到庭為證時之應答表現等情，顯示伊領悟及思考能力遲緩，僅能陳述熟悉或熟練之事務，對不熟悉或需解讀分析之問題，則選擇沉默或放棄回答而無法陳述；

綜依被害人於第一審及原審審理時對所詢與本案相關過程之陳述情形，可認被害人不理解性交之意思，不能預見與男生前往飯店可能之後果，對於上訴人逕將伊載至飯店、要求伊洗澡、以口交、生殖器插入等方式而為性交，均由上訴人主導而任令上訴人擺布，欠缺完整之自主決定能力。

2.原判決再依被害人於民國89年11月間即經鑑定為中度智能障礙，領有鑑定為永久有效之中華民國身心障礙手冊；

及依桃園療養院精神鑑定報告書所示該院如何綜合被害人之幼年發展、教育、工作、疾病史、理學檢查、心理衡鑑、陳述案發經過、觀察被害人會談與行為之發現、智力衡鑑結果等，評估被害人之智能程度大約相當於6歲至9歲之兒童，整體適應行為，表現非常低下，雖有接受特殊教育，經多次訓練，才能從事重複性高的工作，對於突如其來的變化，無法反應，僅能在庇護性環境下工作，對於與他人維持良好溝通、學習新事物、維護個人安全等，均有困難，需要家屬提醒或協助；

依被害人之智能程度及適應能力，伊對於日常生活事物的理解及應變能力十分有限，對於性行為等知識的理解不足，對性器官名稱及功能皆一知半解，亦無法理解性交過程，係使用如小孩般之言語為描述，且無法預見性交行為可能之後果，即便曾發生數次，仍受智力所限而難以從中學習，及為有效拒絕，認被害人對於性行為具有部分認知及理解能力，拒絕性行為之能力較一般人弱，接近不能或不知抗拒之程度等情，其鑑定之結果，與第一審及原審所觀察被害人到庭為證時之表現及反應狀況，係相符合；

認定被害人因智能障礙之心智缺陷，對性交行為無足夠之理解及判斷能力，致不知、不能抗拒上訴人對伊所為性交之行為。

且以上訴人於案發時已54歲，自承明知被害人之工作情形、領有身心障礙手冊而為身心障礙之人，並於偵查中供稱其覺得被害人講話邏輯比較跳躍，其講東，被害人會講西等語，佐以被害人到庭為證時之情狀，認上訴人並非難以察覺被害人為智能障礙之人。

3.原判決就上訴人辯稱被害人於桃園療養院接受鑑定時，恐有家屬從旁指導，影響鑑定結果等語；

已說明依桃園療養院106年6月14日桃療司法字第0000000000號函述如何進行會談等情，並未發現被害人之姐姐指導陳述之情形（見原判決第13頁）。

4.承上，原判決就如何認定上訴人有明知被害人因智能障礙而欠缺健全之性自主決定能力，猶乘機為性交等犯行，併上訴人所辯各節如何均不足採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。

所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。

上訴意旨指摘原判決有適用法則不當或理由不備之違法，均非上訴第三審之合法理由。

（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。

上訴人於原審審理時，請求傳喚桃園療養院實施鑑定之人到庭，其待證事項為鑑定過程是否有受被害人家屬之影響、鑑定報告稱被害人「接近」不能或不知抗拒，並非明確，有釐清被害人是否已達不能或不知抗拒程度之必要等項（見原審卷第97、110至111、182 頁）。

其中關於被害人於精神鑑定時接受會談之情形，桃園療養院已函覆如前，經原審依法調查，上訴人及其原審辯護人均表示同意作為證據且沒有意見（見原審卷第180至181、246 頁）。

另原判決亦說明刑法第225條第1項之乘機性交罪，係就因身心狀態缺陷等情而對於是否合意性交欠缺完整意思能力之人所設之特別保護規定。

倘行為人利用對方性自主決定意思之不健全，形式上似為同意，但實質上係不能或不知抗拒者，猶為性交，即屬乘機性交行為；

而若不能理解性交行為之意義，即無同意或拒絕性交之能力，亦係處於無可抗拒之狀態；

並依被害人到庭為證時呈現之身、心客觀狀態，綜合包括上開鑑定報告等事證，認定被害人因心智缺陷而對上訴人所為有不能、不知抗拒之情形，論述已明，尚非僅憑上開鑑定結果為據。

原判決認無再傳喚實施鑑定人員到庭說明上訴人請求待證事項之必要，不能謂有調查職責未盡之違法，上訴意旨執此指摘，並非上訴第三審之合法理由。

另上訴意旨指摘原審未傳喚實施鑑定之人到庭以供詰問鑑定資格、經歷、鑑定程序、鑑定報告是否具有客觀合理性等項，尚非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，仍執己見，指為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日