最高法院刑事-TPSM,107,台上,2375,20180627,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2375號
上 訴 人 吳俊賢
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國106年10月17日第二審判決（106年度侵上訴字第104號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第25393號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○如第一審判決附表（同原判決附表，以下均併簡稱附表）一編號1至7部分之科刑判決，改判仍分別論處上訴人如附表一編號1 之共同意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易、編號3、5、7 之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易、編號4 之引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號罪刑及沒收，暨編號2、6之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑。

又維持第一審論處上訴人如附表一編號8 之意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪刑及沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

並對如何認定：上訴人與胡欣愉（業經第一審判刑並為附條件緩刑宣告確定）在網路上刊登性交易訊息後，於上開期間共同媒介未滿18歲之蔡女（年籍資料詳卷）與男客為性交易（10次），及上訴人在網路上刊登性交易訊息後，另單獨於上開期間媒介未滿18歲之A女（30次）、B女（4次）、C女（2次）、D女（5次）（以上4人之年籍資料均詳卷）與男客為性交易，上訴人分別媒介不同女子即蔡女、A女、B女、C 女、D 女為性交易部分，其行為可分而具有獨立性，其媒介同一名未滿18歲之女子與男客為性交易之行為，各行為間獨立性較為薄弱，且各侵害相同法益，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括一行為予以評價較為合理，應各自成立接續犯一罪。

是上訴人多次反覆媒介蔡女、A女、B女、C女、D女與男客為性交易，應論以5 個接續犯而成立5 罪。

起訴書及原審辯護人主張上訴人所犯上述犯行屬集合犯應僅論以一罪云云，均有誤會等旨，已依據卷內資料予以論述及說明。

所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違法或適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。

三、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，暨是否適用刑法第59條酌減其刑或宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明上訴人之犯罪情狀，何以不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件，亦不得宣告緩刑之理由，並敘明撤銷改判部分，與維持第一審判決部分，均係各以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑，並定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，均屬裁量權之適法行使，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則，亦不得指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執前詞，徒謂：原審就上訴人所犯媒介蔡女、A女、B女、C女、D女為性交易部分，未依集合犯規定論以一罪，而分論併罰，要屬違法；

另謂：上訴人並非色情應召站業者，僅扮演居中協調角色，為改善家計，協助原即有從事性交易之女子賺錢謀生，不法所得不多，案發後已與蔡○○、A女、B女、C 女達成和解賠償，原審量刑過重，又未適用刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑，亦有違誤等語。

經核均係憑持己見再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合法定之上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日