最高法院刑事-TPSM,107,台上,2388,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2388號
上 訴 人 全洪明
選任辯護人 江宜蔚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年10月19日第二審判決（106 年度上訴字第2020號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第19040 號、105 年度毒偵字第5401號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第二級毒品未遂部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人全洪明有於其事實欄一之㈡所載時、地，同時向綽號「阿昌」者購得持有如其附表編號1 所示之第一級毒品海洛因3 包（純質淨重合計未達10公克），以及基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，販入如其附表編號2 所示之甲基安非他命1 包（上訴人隨即將之分裝為19包，驗前總純質淨重合計約959.04公克）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪（累犯），於先依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分不予加重），再依未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑5 年2 月，並宣告相關之沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人就此罪部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人販賣第二級毒品未遂部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）民國95年11月30日管檢字第0000000000號函文（下稱前揭藥管局函文），係引用相關文獻說明一般人每日「口服」甲基安非他命之劑量，然伊並非以「口服」之方式施用甲基安非他命，前揭藥管局函文尚不得作為不利於伊推論之依據。

原判決遽引用前揭藥管局函文所載上述內容，據以計算本件扣案甲基安非他命可供伊施用之日數，並以該計算所得之日數，作為不利於伊之推論（即推論上訴人所販入甲基安非他命之數量，遠逾上訴人供己施用所需），殊有欠當。

㈡、伊雖持有數量非少之甲基安非他命，但尚不得以此即推論伊有販賣甲基安非他命之犯意。

又伊販入而持有扣案之甲基安非他命之目的僅係供己施用，雖亦有將之無償轉讓予施用毒品友人之可能，但伊絕無販賣甲基安非他命營利之犯意。

原判決未詳加調查釐清，遽論伊以販賣第二級毒品未遂罪，顯有不當。

又原判決對伊量刑過重，請求鈞院參考其他相類案件所量處之刑度，對伊從輕量刑云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人有其事實欄一之㈡所載販賣第二級毒品未遂之犯行，已說明上訴人坦承以新臺幣（下同）22萬元之價格，向綽號「阿昌」者購得而持有如原判決附表編號1 所示之海洛因3 包，以及販入如同附表編號2 所示之甲基安非他命1 包後，隨即將上開甲基安非他命1 包分裝為19包等情，核與證人林莉君、呂柏勳、廖展昇所證稱之情節相符，並有內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書（下稱鑑定書）附卷可稽，堪認上訴人上開自白與事實相符。

又甲基安非他命因臺灣地區氣候潮濕而保存不易，且施用毒品者為避免增加被查緝之風險，通常僅會購入少量之甲基安非他命供己施用。

然本件上訴人經警查扣如原判決附表編號2 所示之甲基安非他命，依鑑定書推估其總淨重（驗前純質淨重）高達959.04公克。

且依上訴人於原審審理時供稱：伊大約1 個月吸食甲基安非他命1 兩，一日大約吸食1 公克多之數量予以計算，上訴人須耗時2 年1 個月餘方可將上開甲基安非他命施用完畢，堪認上訴人顯非單純為供己施用而販入上開鉅量之甲基安非他命。

另參酌上訴人自承其經濟狀況並非寬裕，竟謂其係以22萬元之鉅款購入上述毒品供自己施用，亦顯與情理有悖。

又依上訴人於第一審及原審審理時供承：伊與綽號「阿昌」者是在車上交易，他賣給伊就是1 大包（甲基安非他命），伊是在「阿昌」車上分裝，（甲基安非他命）19包是伊所分裝，伊用小袋子裝的，小袋子是伊自己購買帶去的，磅秤也是伊自己帶的，分裝好再帶回伊自己車上等語，以及扣案如原判決附表編號2 所示之甲基安非他命19包，大致可區分「大」、「中」、「小」3 種不同規格之包裝方式，暨警方查獲上訴人時，同時扣得其所有如原判決附表編號3 、5 所示之電子磅秤2 臺及分裝袋40只等情以觀，倘上訴人購買上述甲基安非他命係為供己施用，其於每次施用時以目測之方式酌取所需數量即可，何需隨身攜帶電子磅秤及大量分裝袋？且上訴人若非出於販賣之方便，更無須將所販入之甲基安非他命分裝為「大」、「中」、「小」袋不同規格之必要，綜合上開各情以觀，堪認上訴人係基於伺機販賣營利之犯意，而販入上述鉅量甲基安非他命等情綦詳（見原判決第5 頁第10行至第10頁第15行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，依前揭說明，並非合法之第三審上訴理由。

㈡、前揭藥管局函文係引用相關文獻說明一般人每日「口服」甲基安非他命之（最高）劑量（見原判決第7 頁倒數第3 行至第8 頁第3 行），原審未調查上訴人是否以「口服」之方式施用甲基安非他命，其引用前揭藥管局函文所記載之相關內容，據以計算本件扣案甲基安非他命可供上訴人施用之日數，並以該計算所得之日數，作為不利於上訴人之推論（見原判決第7 頁倒數第3 行至第8 頁第12行），雖略有微疵，然本件縱除去原判決上開說明及理由，原判決依憑上述調查所得之其他各項證據資料，仍應為相同犯罪事實之認定，而論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，對於上開部分判決之結果並無影響。

故原判決前揭理由上之輕微瑕疵，並不影響於原判決關於此部分之論斷結果。

上訴意旨執此不影響於判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於販賣第二級毒品未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人關於上開販賣第二級毒品未遂部分（得上訴於第三審法院之罪）之上訴不合法律上之程式，應予駁回，而無從為實體上審理，則與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之持有第一級毒品部分（持有數量純質淨重未達10公克），係不得上訴於第三審法院之罪（上述部分並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

另又本件既從程序上予以駁回，上訴人請求本院參考其他相類案件所量處之刑度，對其從輕量刑云云，即無從審酌，併予敘明。

貳、施用第二級毒品及妨害公務執行部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即對於原判決關於施用第二級毒品及妨害公務執行部分，亦已上訴）。

而刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條第1項前段所明定。

本件原判決關於上訴人施用第二級毒品及妨害公務執行之犯行部分，係維持第一審分別依毒品危害防制條例第10條第2項及刑法第135條第1項論處罪刑之判決，核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且第一、二審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對於此2 罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日