最高法院刑事-TPSM,107,台上,2389,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2389號
上 訴 人 鄭根陽
選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師
上列上訴人因毀損案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年10月26日第二審判決（106 年度上訴字第1248號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第5556號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本案經原審審理結果，認上訴人鄭根陽有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人毀壞他人建築物罪刑（一行為同時觸犯毀損器物罪，處有期徒刑1 年10月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，併諭知緩刑4 年，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務。

緩刑期間付保護管束。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠原判決以上訴人拆毀門牌號碼苗栗縣後龍鎮○○里○○○00號房屋（下稱系爭房屋）及毀壞屋內物品，造成告訴人謝○倫、陳○貞及被害人陳兆源（除個別記載姓名外，以下簡稱謝○倫等人）受有重大財產上損害與生活不便，認上訴人所為危害重大等語，惟系爭房屋所繳電費僅基本度數，顯見當時並無人居住；

上訴人提起民事再審之訴，法院履勘現場，並未載明當時有人居住；

謝○倫當時另有位於苗栗縣後龍鎮忠孝路之房屋居住，復係民國104 年9 月30日始將戶籍遷入系爭房屋，可知系爭房屋並非謝○倫唯一棲身之所，足徵系爭房屋之拆除，對於謝○倫等人之損害即非重大，更無生活不便可言，原判決上開認定，顯有違誤。

㈡原判決認第一審量處上訴人有期徒刑1 年10月並無違誤，駁回上訴人在第二審之上訴，惟上訴人於原審已與謝○倫等人達成和解，賠償新臺幣（下同）350 萬元，謝○倫等人復表示原諒上訴人，佐以系爭房屋拆除時無人長期居住，對謝○倫等人之損害非屬重大，原審未考量上情，其維持第一審之重刑，已有違比例原則及侵害最小原則。

㈢原判決為上訴人緩刑宣告，諭知上訴人應提供120 小時之義務勞務，惟上訴人年已60歲，身體狀況不佳，更有高齡身心障礙老母需奉養，如此長期義務勞務，恐難照顧家中老小，更非身體所能負擔，所附加之負擔，顯不符比例原則云云。

三、惟查，刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為合法上訴第三審之理由。

而緩刑為法院刑罰權之運用，法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告2年以上5 年以下之緩刑，為刑法第74條第1項所明定；

法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；

倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，認定上訴人確有如事實欄所載之毀壞他人建築物犯行，因而維持第一審論處上訴人毀壞他人建築物罪刑，駁回上訴人在第二審上訴。

並於理由參內，詳細說明如何可以維持第一審此部分量刑及上訴人上訴請求從輕量刑尚不可採之理由；

並載敘：上訴人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其於原審審理時，已與謝文倫等人達成和解，賠償350 萬元並已給付完畢，於原審亦坦承犯行，態度尚稱良好，和解書亦註明謝○倫等人願原諒上訴人，並請給予緩刑之機會，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑4 年，期間併付保護管束及課予負擔。

顯已審慎裁量，並無違背公平正義、責罰相當、比例等原則之情形存在。

上訴意旨，置原判決已明白之論敘於不顧，就屬原審量刑、緩刑宣告職權的適法行使，純憑主觀，指摘原判決欠當，並非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨關於毀壞他人建築物部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

次按刑事訴訟法第376條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人所犯刑法第354條毀損器物罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與上開重罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。

而得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於毀損器物輕罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日