最高法院刑事-TPSM,107,台上,2391,20180808,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2391號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李海龍
被 告 蔡淑靜
丁泰棠
蔡忠敏
上列上訴人因被告等妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月17日第二審判決（106年度上訴字第1386號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104年度偵字第12458號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

是不得上訴於第三審法院之案件，即以第二審為終審法院。

而案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之範圍，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用之法條，為唯一之標準，而應以起訴書所記載之事實為準，並應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。

如檢察官在準備程序後、言詞辯論終結前固曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之意見書，惟於最後言詞辯論檢察官論告時，又以起訴書所載之屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款之罪名為主張及論告，基於論告乃檢察官在審判期日最重要之法庭活動，且在審判庭之論告程序中，檢察官必須針對犯罪事實及適用之法律，與被告及其辯護人為辯論，非唯影響法官對事實之認定及法律之適用，更攸關真實之發現，其既於訴訟進行程度及個案情節，日趨具體、明確後，在最後一次言詞辯論終結前未再就先前曾提出非屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款罪名之意見爭執、論告，而回復以起訴書所載之犯罪事實及屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各款之罪名作為論告及言詞辯論之所本，自應認檢察官於最後一次言詞辯論終結前所提出者，已取代先前意見書之罪名爭執，始符檢察官負舉證責任及保障被告防禦權之真義，並藉以衡平當事人上訴第三審之限制。

二、檢察官上訴意旨略稱：㈠本件並無被告蔡淑靜、丁泰棠及蔡忠敏（下稱被告3 人）所指債務糾紛，原判決有未依證據及理由不備之違法。

㈡原判決就檢察官所主張被告3 人共同強盜取財（得利）部分，僅以被告3 人無不法所有意圖一語帶過，就被告3 人與告訴人何春桃債務糾紛金額究竟若干？未予查明；

縱依原判決所認定其等債務糾紛為新臺幣（下同）500 萬元，就超出部分，何以非不法所得？亦未說明，均有調查未盡之違法。

且就告訴人為年逾七旬之老人，又為殘障人士，遭受蔡忠敏毆打在先，復遭被告3 人共同以言語脅迫，為原判決所是認，在客觀上已達於不能抗拒之程度，原判決僅依告訴人能自行隨被告3 人返家即認告訴人當時行動自如，未達不能抗拒程度，未能斟酌告訴人年紀、健康及當時所受被告3 人整體脅迫壓力，所為認定亦違反經驗法則，而有判決適用法則不當之違法。

三、惟查：本件第一審檢察官係以被告3 人就原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠、㈡所為均涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌（蔡忠敏另犯傷害罪部分，業經第一審判刑確定）提起公訴，屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之案件。

第一審法院雖依刑事訴訟法第300條規定，就事實欄一㈠、㈡變更檢察官所引應適用之法條，依序按刑法第302條第1項剝奪他人行動自由、第304條強制論罪，然檢察官及被告3人上訴後，第二審法院已撤銷第一審判決，就事實欄一㈠、㈡改判均依刑法第304條第1項論處罪刑，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件；

而依卷內資料，檢察官在第二審準備程序後、言詞辯論終結前，就事實欄一㈠部分固曾提出意見書指稱略以：告訴人並無詐騙蔡淑靜1 千多萬元之事實，告訴人亦無返還被告財物之義務，則被告3 人以強暴、脅迫手段致告訴人因年邁且無力抵抗，只得聽任蔡忠敏、蔡淑靜指示而當場交付現金260 萬元及簽立切結書、借據及本票等犯行，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪等語（見原審卷第224至226 頁），惟檢察官嗣於審判期日之調查證據完畢開始辯論，進入論告時復改稱：告訴人既然沒有任何法律上原因積欠被告3人相關債務需要清償，被告3人用恐嚇的手段強制告訴人要返還買賣款項，顯然是意圖不法的行為，這部分行為，檢察官認為起訴的法條（即恐嚇取財）較為可採，第一審見解有所違誤，請貴院依法審酌等語（見原審卷第312至313頁），已以此取代先前意見書，而未再依上開意見書爭執被告3 人所犯係加重強盜之罪名；

另就事實欄一㈡部分，則僅於第二審上訴書中爭執應係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，而非強制罪（見原審卷第50至51頁），於上開意見書並未提及此部分有加重強盜罪等語，且於言詞辯論終結前，始終未主張非刑事訴訟法第376條第1項所列之罪。

依上開說明，本件不論依原判決論以強制罪之法條，或依檢察官起訴之事實及其在第二審言詞辯論終結前，仍主張起訴之恐嚇取財罪名等情形以觀，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第6款所列之案件，既經第二審判決，皆不得上訴於第三審法院。

檢察官仍以上詞對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日