最高法院刑事-TPSM,107,台上,2397,20180627,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2397號
上 訴 人 陳紋財
選任辯護人 王文雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年10月26日第二審判決（106 年度上訴字第772號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度毒偵字第173 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳紋財有所載施用毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人犯施用第一級毒品罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑卷附台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）濫用藥物檢驗報告及（改制前，下同）行政院衛生署管制藥品管理局相關函釋，據以說明上訴人案發時經警採集之尿液，係以酵素免疫分析法（ EIA）為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認分析結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應（可待因濃度1215 ng/ml、嗎啡濃度6350 ng/ml），不致有偽陽性反應，並勾稽卷附行政院衛生署民國96年3月23日管檢字第0000000000 號、高雄榮民總醫院106年8月31日高總管字第1063403200號等相關函文及檢送之附件等證據資料，綜合判斷，依尿液檢出嗎啡與可待因之濃度比重，可作為判別是否施用毒品海洛因指標之一，詳予敘明上訴人尿液檢驗報告結果，所呈現之嗎啡濃度與可待因濃度比值約為5倍，遠大於函釋之3倍，嗎啡濃度（6350ng/mL）亦大於4000ng/mL，酌以上訴人結束用藥（晟德甘草止咳水）日至採尿送驗日，間隔達22日以上，如何得以認定上訴人確有所載施用第一級毒品海洛因之犯行，無可能係因服用前揭藥水所導致等情，其審酌之依據及判斷理由，對於未同時查獲毒品海洛因等輔助資料，不足為上訴人有利之認定，亦於理由內指駁明白。

凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，亦無所指未依證據認定事實之違法。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。

原判決勾稽卷證，已載明上訴人確有施用第一級毒品海洛因之犯行，無所指疑係服用感冒糖漿所致等情之論證，已如前述，就上訴人聲請將其尿液再委請台灣檢驗科技公司及內政部警政署刑事警察局以外之機構鑑定，是否含有「Liquid Brown Mixture及Metoclopramide Inj兩種藥物之藥材成分」，如何不具調查之必要性，已記明其裁酌之理由，既認綜合其調查之結果，已適足證明上訴人有施用第一級毒品犯行之認定，核屬其審酌全般證據資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，未再為鑑定或其他無益之調查，不能指為違法。

五、依上所述，上訴意旨猶執疑係服用感冒糖漿致尿液檢出嗎啡陽性反應等陳詞，否認犯罪，並謂原審未就其尿液再為鑑定或對其腎臟有否曾因電擊急救而受損為調查等前情，指摘原判決違法，係持已為原判決指駁之事項再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日