最高法院刑事-TPSM,107,台上,2403,20180719,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2403號
上 訴 人 何品賢
選任辯護人 陳裕文律師
洪士宏律師
黃柔雯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年9 月30日第二審判決（106 年度上訴字第449 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第18188 、20917 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人何品賢有其事實欄（即其附表一編號1 至3 ）所載販賣第一級毒品予翁正吉（2 次）、許文鴻（1 次）共3 次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第一級毒品共3 罪（均累犯），於均先依累犯之規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依規定不得加重而除外），再均依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑後，各量處如原判決附表一編號1 至3 「主文」欄所示之有期徒刑，並宣告相關之沒收及追徵，及就上訴人所犯上開3 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑16年4月部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於上開3 罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上述3 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、證人翁正吉雖於偵查中曾為不利於伊之證詞，然其嗣於第一審審理時已改稱：伊雖於如原判決附表一編號1 、2 所載時間，有打電話予上訴人欲向其購買毒品，但上訴人於通話後並未依約出現，故伊並未向上訴人購得毒品等語，是翁正吉之指證前後不一，顯有瑕疵，自不得作為不利於伊認定之依據。

又原判決所引用伊與翁正吉間之通訊監察錄音譯文，依其內容僅能證明雙方有以電話聯絡見面之事實，並不能據以證明雙方有見面交易毒品之情事，亦不能作為翁正吉所為不利於伊證詞之補強證據。

另參照翁正吉於偵查中證稱：伊於民國104 年6月3 日向上訴人購得海洛因後，即以針筒注射之方式施用所購得之海洛因，惟警方於同年8 月4 日所採集之翁正吉尿液，經送檢驗結果並無海洛因之反應，有相關檢驗報告附卷可證等情以觀，可見翁正吉於第一審審理時所為有利於伊之證詞應屬可信。

乃原判決於無明確積極證據之情形下，僅憑翁正吉在偵查中所為不利於伊之指證暨與其販賣毒品欠缺關聯性之通訊監察錄音譯文，遽認伊有販賣海洛因予翁正吉2 次之犯行，殊有欠當。

㈡、原判決認定伊有如其附表一編號3 所載販賣海洛因予許文鴻1 次之犯行，係引用證人許文鴻於偵查中所為不利於伊之證詞，以及伊與許文鴻間之通訊監察錄音譯文作為證據。

然伊與許文鴻間如原判決附表一編號3 及原判決附表三編號3 「通訊監察譯文」欄所示之通訊監察錄音譯文，均無與毒品交易有關之交談內容，乃原判決認其中如原判決附表三編號3 「通訊監察譯文」欄所載之通訊監察錄音譯文，因並無與毒品交易有關之暗語，僅有雙方相約見面之談話內容，不得作為伊有被訴該部分販賣海洛因予許文鴻之佐證，卻又認為有類似上述情形之如原判決附表一編號3 「通訊監察譯文」欄所載之通訊監察錄音譯文，得以作為伊有該部分販賣海洛因予許文鴻之佐證，其採證標準不一，殊有可議。

又原判決認定伊有前揭販賣海洛因予許文鴻之犯行，雖引用證人張素苹與許文鴻於104 年7 月5 日之通訊監察錄音譯文（內載張素苹向許文鴻詢問海洛因品質如何之內容）作為證據，然對照該通訊監察錄音譯文所記載之時間，以及張素苹所為相關證詞之內容，暨張素苹於104 年7 月5 日前並未在國內等情以觀，可見張素苹係就許文鴻與上訴人於「104 年7 月4 日」及「同年月5 日」，2 人共同出資購買毒品之事詢問許文鴻，是該通訊監察錄音譯文內容與原判決認定伊有如其附表一編號3 所示，即於「104 年7 月3日」販賣海洛因予許文鴻之犯行無關，原判決遽引用該通訊監察錄音譯文作為認定伊有前揭如其附表一編號3 所示犯行之證據，亦有未洽。

㈢、本件參照警方並未自伊住處或身上查獲毒品，以及伊所持用之行動電話係由許文鴻所申辦作為2 人共同向他人購買毒品之用，暨扣案夾鏈袋100 只係供伊裝藥品，並非供販賣分裝毒品之用等情以觀，足見本件並無確切證據足以證明伊有販賣海洛因予翁正吉、許文鴻之犯行，原判決未詳查實情，遽認伊有販賣海洛因予翁正吉、許文鴻之犯行，殊有可議。

又縱認伊有如原判決所載販賣海洛因予翁正吉、許文鴻之犯行，然伊所販賣毒品之數量非多，販賣對象僅有2 人，且販賣毒品所得亦少，僅屬施用毒品者間之相互轉讓毒品，所為對社會治安及國民身心健康危害非重，第一審就伊本件所犯3 罪定應執行刑為有期徒刑16年4 月尚屬過重，原審予以維持而駁回伊在第二審之上訴，亦有未洽，請求鈞院依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決認定⑴、上訴人有如其附表一編號1 、2 所載販賣海洛因予翁正吉2 次之犯行，已說明上訴人前揭犯行業據翁正吉於偵查時證述甚詳，並有上訴人與翁正吉間如原判決附表一編號1 、2 「通訊監察譯文」欄所載之通訊監察錄音譯文附卷可資佐證。

又翁正吉有多次施用海洛因前科，亦有第一審法院相關判決書附卷可證。

此外，復有上訴人所有可供分裝販賣毒品使用之夾鏈袋100 個扣案足憑，堪認翁正吉於偵查中所為不利於上訴人之證詞為可信。

上訴意旨雖謂：上開通訊監察錄音譯文並無關於雙方洽談毒品交易之內容，不得作為翁正吉所為不利於伊證詞之佐證云云。

然參酌上訴人與翁正吉間如原判決附表一編號1 、2 所示之通訊監察譯文內容，即①、翁正吉先於104年5 月25日上午10時43分，以其所持用之行動電話撥打上訴人所持用之行動電話，向上訴人稱欲前往與上訴人見面，並對上訴人表示「2 」云云，上訴人即回答「好」等語。

翁正吉隨即於同日上午11時12分許，又撥打上訴人所持用之行動電話，並告知上訴人其已抵達（雙方約定見面之地點）。

②、翁正吉另於104 年6月3 日上午10時37分，以其所持用之行動電話撥打上訴人所持用之行動電話，對上訴人稱欲前往與上訴人見面，並對上訴人表示要「1 個」云云，上訴人則回答「喔！不要說那個」等語，且於翁正吉表示待抵達後再聯絡時，上訴人又再次對翁正吉稱「電話不要說那個」等語，嗣於同日上午10時58分許，翁正吉再撥打上訴人所持用之行動電話，告知上訴人其已抵達（雙方約定見面之地點）等語。

按上訴人與翁正吉並非熟識，業據上訴人、翁正吉分別陳述明確，衡情翁正吉若係與上訴人進行合法物品之交易，應無不在電話中表明交易內容之理，然翁正吉卻於電話中僅以「2 」、「1 個」等隱晦之詞，向上訴人表示其欲進行交易之內容，而上訴人於聽聞後旋即予以答應，且未再進行其餘對話，甚且於電話中一再向翁正吉表示「喔！不要說那個」、「電話不要說那個」等語，提醒翁正吉在電話中切勿提及某物，顯與毒品交易者為避免遭監聽查獲，而刻意掩飾其交易毒品之情形相同，堪認上訴人與翁正吉係基於雙方之默契，於電話中以隱晦之言詞，以達成交易海洛因之共識。

另參酌翁正吉於第一審審理時證稱：原判決附表一編號1 所示之通訊監察錄音譯文中，伊對上訴人稱「2 」一語，是指兩個八分之一的海洛因，另如原判決附表一編號2 所示通訊監察錄音譯文中，伊對上訴人表示「1 個」一語，是指1 個八分之一的海洛因；

2 個八分之一海洛因售價為新臺幣（下同）5 千元，1 個為2 千7 百元等語，亦與翁正吉於偵查中所證述向上訴人購買海洛因之數量及金額相符。

而翁正吉證稱其向上訴人購買2 包海洛因5 千元，會比購買1 包海洛因2 千7 百元較為便宜等語，亦與一般毒品交易之情節相符。

綜上各情以觀，上訴人與翁正吉間前述通訊監察錄音譯文，顯與上訴人販賣海洛因予翁正吉之事實具有相當關聯性，自得作為翁正吉在偵查中所為不利於上訴人證詞之補強佐證，上訴人前揭所辯各情並無足取。

至翁正吉於第一審審理時雖翻異前供，改稱其與上訴人為上開通話後，上訴人並未依約出現等語，核與原審調查所得之事證不符，自不足採信。

又翁正吉於104 年8 月4 日19時許經警方採集其尿液送驗結果，其可待因與嗎啡部分雖均呈現陰性反應，固有相關檢驗報告可參。

惟上開尿液之採集時間（104 年8 月4 日）距本件翁正吉向上訴人購買海洛因之時間（104 年6 月3 日）已逾2 月，故上開檢驗報告尚不得作為有利於上訴人論斷之依據。

⑵、原判決認定上訴人有如其附表一編號3 所載販賣海洛因予許文鴻1 次之犯行，已說明上訴人前揭犯行業據許文鴻於偵查中證述甚詳，並有上訴人與許文鴻間如原判決附表一編號3 「通訊監察譯文」欄所載之通訊監察錄音譯文附卷可資佐證，復有上訴人所有供本件聯絡販賣毒品所用之行動電話1 支及可供分裝販賣毒品之夾鏈袋100 個扣案足憑。

參酌許文鴻於偵查中及第一審審理時證稱：104 年7 月5 日那2 通電話，是張素苹打電話到伊家，她是問我所購買的那2 包海洛因，哪一包的品質比較好，伊買的那包海洛因是指「今日」之意，另送的那包海洛因則是指「昨天」之意，我回她說「今日」的品質比較好，他（即上訴人）送我的那包海洛因品質比較不好等語，核與證人張素苹於偵查時證稱：伊與許文鴻間之通訊監察錄音譯文，是伊應上訴人之要求打電話予許文鴻，詢問其所購買毒品之品質如何等語，以及上訴人於偵查及第一審準備程序時供承上開通訊監察錄音譯文，係伊要張素苹撥打電話詢問許文鴻，究意是哪批海洛因的品質較好等語，暨上訴人透過張素苹於104 年7 月5 日以電話向許文鴻詢問海洛因之品質如何，其與上訴人於104 年7 月3 日販賣海洛因予許文鴻，二者間僅相隔2 日，其情節核與一般販賣毒品者於販賣毒品後，為確保日後購買毒品者之客源，常有向購買毒品者確認其所販賣毒品品質如何之舉動，俱屬相符等情以觀，堪認許文鴻於偵查中所為不利於上訴人之證詞為可信。

上訴人雖辯稱：伊所以叫張素苹打電話給許文鴻，是為詢問許文鴻與伊一起購買之海洛因，其中哪批的品質比較好云云。

然依上訴人於警詢時供稱：伊最近一次是於104 年5 月中旬施用海洛因，之後就沒有再施用等語，而上訴人於104 年7 月27日經警採集尿液送驗，並未經檢出鴉片類等毒品之陽性反應，有相關檢驗報告附卷可按等情以觀，上訴人於104 年7 月3 日販賣海洛因予許文鴻前，既已有相當時日未再施用海洛因，則上訴人顯無可能於104 年7 月3 日與許文鴻合資購買海洛因施用，上訴人上開辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，並無足取。

至證人張素苹於原審審理時雖為有利於上訴人之證詞，然其所為之證詞除與常情有悖外，並與原審調查所得事證不符，亦不足採信等情綦詳（見原判決第3 頁第8 行至第11頁倒數第7 行）；

核其論斷與經驗、論理法則無違。

又原判決認定上訴人有如其附表一編號3 所載販賣海洛因予許文鴻之犯行，其所依憑之證據及理由，與論斷本件尚不能證明上訴人有被訴於原判決附表三編號3 所載時、地，販賣海洛因予許文鴻部分之犯行不同，且原判決附表一編號3 與原判決附表三編號3 所載通訊監察錄音內容亦不相同，前者有關於購買毒品品質好壞比較之內容，後者之交談內容簡短，且僅有告知會面之內容，從而原判決採用前者作為上訴人犯罪之佐證，而認為後者尚不足以資為上訴人販賣毒品之佐證，其取捨證據於法尚無不合。

上訴意旨執此指摘原判決採證認事不當，暨有採證標準不一之違誤云云，依上述說明，顯屬誤會，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款分別定有明文。

原判決認第一審判決就上訴人所犯如其附表一編號1 至3 所載販賣第一級毒品共3 罪所處之有期徒刑，於各刑中之最長期（即有期徒刑15年6月）以上，各刑合併之刑期（即46年2 月）以下，合併定其應執行刑為有期徒刑16年4 月為無不當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，此乃事實審法院關於量刑裁量權之適法行使，既無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

上訴意旨徒憑己意，謂第一審判決未斟酌其上訴意旨所載相關犯罪情節，對其所犯上開3罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑16年4 月尚屬過重，原審予以維持為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

又本件原判決已就上訴人所犯販賣第一級毒品3 罪，適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑；

上訴意旨請求本院撤銷原判決再依上述規定予以酌減其刑，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日