最高法院刑事-TPSM,107,台上,2409,20180628,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2409號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
被 告 余青萍
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月9 日第二審判決（106 年度上訴字第1665號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第12304、27285 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定被告余青萍有其事實欄（即其附表一編號1 至5）所載意圖營利而販賣第三級毒品愷他命予王宗翰（2 次）、及販賣予楊國偉、黃俊嘉、萬育勳各1 次，共計5 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論被告以販賣第三級毒品共5 罪，於依毒品危害防制條例第17條第1項及同上條例第2項之規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號1 至5 「主文」欄所示之刑，及諭知相關之沒收及追徵，並就被告所犯上開5 罪所處之有期徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑3 年，固非無見。

惟證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決認本件被告有毒品危害防制條例第17條第1項，亦即犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用，依其理由之說明，係以所謂「供出毒品來源」，當指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減輕或免除其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。

又本條項所指查獲「其他正犯或共犯」，係指查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。

經查被告為警查獲後即向警方供稱其毒品來源為胡峻嘉，警方始得據被告所提供之線索對胡峻嘉進行調查，而經由檢察官向法院聲請搜索票，經搜索扣得第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命各1 包等。

雖胡峻嘉僅坦承持有大麻而否認上開查扣之愷他命為其所有，惟警方之所以能查獲胡峻嘉，係依據被告之供述，縱胡峻嘉否認持有扣案之愷他命，惟本條項所指「查獲」，應以曾發動偵查或提起公訴為已足，而非以經起訴或判決時為準；

且亦不能以被查獲者一概否認犯行致未能起訴或判刑，就將事實上已發動偵查而查獲之案件，僅因法律上並未確認有此等不論是製造、運送、販賣或轉讓該毒品予被告之不利益，反由確有供出來源之被告負擔，因認本件被告所為有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用（見原判決第11頁倒數第3 行至第13頁第8 行）。

然按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依上開規定，享有減輕或免除其刑之寬遇，惟為避免利己損人而誣攀他人，法院對於被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品間是否具有關聯性，自須詳予調查釐清。

本件因尚不能排除被告有為享上述減免寬典而誣攀胡峻嘉之可能，故原判決上述關於警方如何查獲胡峻嘉過程之說明，似僅能證明被告有向警方供述其毒品之來源係胡峻嘉，警方據而查獲胡峻嘉及搜索扣得其所持有之第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命各1 包之事實，但尚不足以證明被告本件所販賣毒品愷他命之來源確係胡峻嘉所供應（包括販賣或轉讓等），是本件被告販賣予王宗翰、楊國偉、黃俊嘉及萬育勳之愷他命，與警方依被告之供述而查獲胡峻嘉持有愷他命1 小包（淨重0.38公克）間，是否具有如原判決前揭所闡述之「直接關聯性」？尚非全無疑義，猶有進一步加以調查釐清之必要。

究竟實情如何？本件被告所販賣予王宗翰等人之愷他命來源是否確為胡峻嘉？被告向胡峻嘉取得愷他命之實際過程如何？以上疑點均與被告是否有前揭減免其刑寬典之適用攸關，自應詳予查明釐清。

乃原審就上述疑點未詳加調查釐清，僅以被告供出毒品（愷他命）來源為胡峻嘉，而警方依被告之供述查獲胡峻嘉持有大麻及愷他命各1 包，並未究明本件被告販賣愷他命之來源與胡峻嘉之關聯性究竟如何？遽依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於本件減免其刑要件事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日