最高法院刑事-TPSM,107,台上,2429,20180613,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2429號
上 訴 人 邱鼎然
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年3 月29日第二審判決（106年度上訴字第2489號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第14952號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人邱鼎然有如原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯共同販賣第三級毒品未遂（累犯）罪刑及沒收，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、原判決關於扣案毒品有無證據能力一節，已詳敘：依證人即參與查獲本件之警員吳家訓所述，上訴人同意警方搜索車輛，於警搜得本件扣案毒品前，上訴人即向警供出其毒品藏放處，經警依刑事訴訟法第133條第1項、第3項規定扣押。

本件查獲上訴人所持有第三級毒品愷他命多達30包，及時遏止毒品之流散，警員認已符合扣押之規定，僅製作扣押筆錄，未當場要求上訴人簽立自願受搜索同意書及搜索筆錄，程序稍有瑕疵，然經依同法第158條之4規定，權衡結果，如何認扣案毒品有證據能力之理由。

且敘明警員並未另要求上訴人簽自願受搜索同意書，辯護人主張上訴人事後補簽自願受搜索同意書一情，容有誤會。

上訴意旨以警員並未出示搜索票，即逕行進入車內搜索扣押，為違法之搜索。

原判決雖認警員徵得上訴人之同意實施搜索，而查獲扣案毒品，惟上訴人如意在販毒，豈會同意警員搜索，原判決所為扣案毒品有證據能力之認定，自有違誤。

核係以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，尚非適法之上訴第三審理由。

四、原判決就上訴人之原審辯護人所為上訴人係遭警察陷害教唆之辯護意旨，說明：參酌警方對於原具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，與「陷害教唆」有別。

本件參酌警察接獲檢舉，而委由他人撥打傳送販毒簡訊之行動電話號碼，上訴人接聽後開車攜帶愷他命到場，而為警查獲等經過，以及上訴人所為伊於民國105年7 月1日中午12時許與綽號「帥哥」會面，「帥哥」就將愷他命及行動電話交給伊，亦約好報酬並預定於同日晚上交帳予「帥哥」等語。

足認上訴人於從「帥哥」收取愷他命及行動電話之時起，主觀上即有共同販賣愷他命以營利之意圖，2 人亦已共同著手販賣愷他命之行為，經警以「釣魚」方式查獲，致實際上未完成毒品交易而不遂，上訴人所為，係犯販賣第三級毒品未遂罪，前揭辯護意旨，如何不足採納之理由。

所為判斷，於法並無違誤。

上訴意旨仍憑己見而為爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 13 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日