最高法院刑事-TPSM,107,台上,2436,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2436號
上 訴 人 吳宇祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年3月28日第二審判決（106 年度上訴字第3057號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第5783、6566號，105 年度偵字第20297、22860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第二級毒品未遂及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳宇祥上訴意旨略稱：

㈠、上訴人並未依原審傳喚而到庭聆判，原審仍然宣示判決，尚有未給與上訴人以最後陳述機會之違法。

㈡、上訴人於民國105年7月5日及29日，2次遭警查獲之第二級毒品甲基安非他命，均係同時1次購得，自應僅成立1罪，原判決卻認上訴人此部分所為，成立販賣第二級毒品未遂及持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪，顯難認為適法云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈡及㈢所載之犯行。

因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕、遞減其刑後，量處有期徒刑2年2月），及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（量處有期徒刑8 月）部分之判決，駁回上訴人關於此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

原判決併已載敘：依憑上訴人之自白，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書所載內容，及扣案如原判決附表（下稱附表）一編號14、附表二編號1、2所示之甲基安非他命，堪認上訴人確有基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於105 年5月27日某時許，在新北市○○區○○街0 段000巷00號8樓其租屋處，向姓名及年籍均不詳、自稱「吳銘宗」之成年「藥頭」，購入如附表一編號14及附表二編號1所示、重量約500公克之甲基安非他命，伺機販賣未果；

又於同時、地，收受另名不詳成年「藥頭」所交付如附表二編號2 所示純質淨重99.68公克之甲基安非他命，以供自己持用等犯行；

因該2犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰等旨。

茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈡仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、刑事訴訟法第290條規定審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，旨在使被告得知言詞辯論程序即將終結，而有充分行使防禦權之機會，審判長為此詢問後，不論被告有無陳述，審判期日之訴訟程序即屬終了，應定期宣示判決。

又法院應宣示判決，而宣示判決時，應朗讀主文，說明其意義，並告以理由之要旨，同法第224條第1項、第225條第1項亦分別定有明文，既係對外宣示判決結果，自與審判期日之言詞辯論程序不同，無適用同法第290條規定之餘地。

前述程序依同法第364條規定，並為第二審審判所準用。

查原審於107年3月14日審判期日言詞辯論終結前，審判長已依法詢問上訴人有無最後陳述，嗣並於同年月28日當庭宣示判決，有原審之審判程序筆錄及宣判筆錄在卷可稽（見原審卷第212、216頁）。

上訴人以原審於前開宣判時未給與其以最後陳述之機會，據指原判決違背法令，尚有誤會，顯難執為合法之第三審上訴理由。

㈢、綜上所述，應認上訴人關於此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上2 罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定之案件，既經第一審及原審判決，均認有罪，依前揭說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日