最高法院刑事-TPSM,107,台上,2442,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2442號
上 訴 人 楊凱丞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107年3月28日第二審判決（107年度上訴字第312號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度少連偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人楊凱丞上訴意旨略稱：

㈠、上訴人的犯罪情節輕微，其犯罪手法、動機、目的，亦非惡劣、粗暴，犯後於偵、審中，復已自白犯行，原判決猶科處有期徒刑2年10月，洵屬過重。

㈡、上訴人所為，有情輕法重，足以引起社會一般同情之情狀，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，難謂符合比例原則云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其引用第一審判決事實欄所載之犯行。

因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

原判決認第一審已以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，猶為前揭犯行，足使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，兼衡本案交易對象、金額、毒品的數量，上訴人自陳為賺取生活費的犯罪動機，使用手機張貼販毒訊息的犯罪手段、情節，犯後尚能坦承犯行的態度，及其為國中畢業的智識程度、勉持的家庭經濟狀況等一切情狀，就其前開所犯，於先依累犯加重其刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕、遞減其刑後，宣處有期徒刑2 年10月，尚稱妥適，並無違反比例原則，因而維持第一審之量刑。

經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

㈢、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。

原判決已說明：上訴人的行為既顯可非難，實難認其犯罪有何特殊的原因與環境，足以引起一般同情，而認可憫恕，倘科以依法先予加重，再遞減其刑後之法定刑期，仍嫌過重的情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等語。

此既屬原審裁量職權之適法行使，亦不能執為合法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日