最高法院刑事-TPSM,107,台上,2443,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2443號
上 訴 人 江清輝
選任辯護人 黃于珊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月29日第二審判決（106 年度上訴字第3336號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度毒偵字第3084號，106年度偵字第14297、16778號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人江清輝上訴意旨略稱：

㈠、原判決理由先是說明：上訴人所犯販賣第一級毒品海洛因3犯行部分，固然對於社會及國民健康造成嚴重危害，然各該犯行所販賣毒品的數量及所獲利益均非鉅大，且僅販賣給1個人，此與一般專以販賣毒品牟利之毒梟不同，惡性程度顯較輕微，且該罪的法定本刑為死刑、無期徒刑，上訴人雖另有減輕其刑事由之適用，然縱使科以減輕後之最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑等語；

嗣對具有類似事由之上訴人所犯販賣第二級毒品甲基安非他命5 犯行部分，卻謂：上訴人此部分犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，難認有情輕法重的情事，無適用刑法第59條規定之餘地等詞，自嫌判決理由矛盾。

㈡、由證人即海洋委員會海巡署北部地區巡防局巡查員王文昌於原審的證詞，可知上訴人在本案羈押期間，曾多次協助該署調查毒品案件，顯見上訴人確已悔悟，不希望毒品繼續危害他人，犯後態度良好，就其所犯販賣第二級毒品之犯行部分，應有刑法第59條規定之適用，原判決對此卻未加說明；

又臺灣新北地方檢察署雖函復原審稱：「本署偵辦106 年度偵字第21132號、第23801號案件查獲被告陳盈宏，係因監聽陳盈宏，並非因江清輝之供詞」等語，但未敘明該署開始監聽陳盈宏的日期，則該日期究竟是在上訴人供出其毒品來自陳盈宏之前或後，此攸關檢、警單位可能係因上訴人之供述，方才監聽陳盈宏的通訊，並據以破獲陳盈宏所屬販毒集團，原審未予詳究說明，亦有判決理由不備之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄一、㈠所載之犯行。

因而撤銷第一審關於如其附表（下稱附表）一編號4至8所示之不當科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品5 罪刑（均累犯；

皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其中如附表一編號4、5、7所示3 罪，各量處有期徒刑4年，如同附表編號6、8所示2 罪，則各量處有期徒刑4年2月）；

另維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品3 罪刑（如附表一編號1至3所示，均累犯；

皆依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕、酌減其刑後，各量處有期徒刑8 年），及從一重論處上訴人施用第一級毒品1 罪刑（如附表二所示，累犯；

另想像競合犯施用第二級毒品罪）部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。

至被告之犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條各款所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。

原判決理由載敘：本案上訴人販賣第一級毒品之犯行，固然對於社會及國民健康造成嚴重危害，然其販賣該毒品的數量及獲利非鉅，所販賣的對象亦僅特定1 人，尚非重大惡極，核與一般專以販賣毒品以牟利者不同，主觀之惡性程度相對輕微，衡情其所犯該罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，上訴人雖有前揭刑之減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2項）之適用，然縱使科以減輕後之最低刑度，猶嫌過重，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，在客觀上足以引起一般同情，有堪以憫恕之處，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑；

另關於上訴人所犯販賣第二級毒品部分，其法定刑度為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其刑度已足使之為適當刑罰制裁，綜觀其此部分之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，於此情形下，難認有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定再予減輕其刑之餘地等語（見原判決第7頁第24行至第8頁第12行），依上說明，尚難認有上訴意旨㈠所指判決理由矛盾之違誤。

至於上訴意旨㈡所指上訴人於販賣甲基安非他命後之態度良好等犯罪情狀，係屬刑法第57條各款所規定法院於法定刑範圍內審酌科刑輕重之事項，並非其此部分犯罪，另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕之事由，核與刑法第59條酌量減輕其刑規定不合。

原判決對上訴人此部分之犯行，既認無上開減輕其刑規定之適用，縱對此部分上訴意旨所指各情未加說明，尚難指為違法。

㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決依憑卷附搜索扣押筆錄、目錄表、新北地方檢察署檢察官106 年度偵字第21132號、第23801號起訴書及函文，因而認定上訴人與其所供出之毒品來源即陳盈宏，均係經警方聲請通訊監察，並為警於民國106年6月21日同時查獲，而經上開檢察官提起公訴在案，但因該案陳盈宏係因警方實施監聽而查獲，非因上訴人所供情節而破獲，上訴人所犯各罪均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

上情乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。

上訴意旨㈡關於此部分，指原審未詳究說明檢、警單位究係於何時開始監聽陳盈宏的通訊，有理由不備之違誤云云，乃係持憑己見，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、綜上所述，應認上訴人關於販賣第一、二級毒品及施用第一級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈤、原判決認與施用第一級毒品部分具想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，原審係維持第一審論以毒品危害防制條例第10條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之不得上訴於第三審法院之案件。

上訴人對於施用第一級毒品部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日