最高法院刑事-TPSM,107,台上,2455,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2455號
上 訴 人 李穎叡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107 年4 月19日第二審判決（107 年度上訴字第181號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第4445號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人李穎叡意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（處有期徒刑2 年4 月），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，併引用第一審判決書之記載，敘明認定上訴人於民國105 年4 月5 日20時許，為供己施用而以新臺幣（下同）3 萬元之價格，買入100 公克之第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）後，起意販賣而在翌（6 ）日購買空罐、夾鍊袋及電子磅秤，欲分裝成每罐約7 至8 公克，再以每罐3 千元價格出售，惟未及分裝販售，即於同年月7 日17時許為警查獲等犯行之得心證理由（見原判決第1 、7 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。

其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；

惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

⒈原判決針對上訴人主張應依自首之例減輕其刑乙節，已併援引第一審判決之記載，詳述如何依據上訴人於警詢、偵查中之陳述與卷附員警之職務報告內容，認員警係因上訴人所駕車輛及其身上散發愷他命味道之客觀事證，合理懷疑上訴人可能涉及持有愷他命犯行，堪認此部分犯行已遭員警發覺，再參以扣案之愷他命毛重約82公克，數量非微，已足使人懷疑非單純供自身吸食之用，又經查扣之空罐多達22個，並扣得夾鍊袋1 包、電子磅秤1 台，堪信員警於扣得此等物品，已有相當依據可合理懷疑上訴人係意圖販賣而持有愷他命，因認上訴人雖坦承意圖販賣而持有愷他命犯行，亦不符合自首要件等旨（見原判決第2 至3 、9 至11頁）。

原判決未適用刑法第62條前段規定減輕上訴人之刑，並無判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違背法令。

⒉何況，依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；

上訴人縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已敘明第一審審酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向及行為人刑罰感受力之衡量等因素而量處之刑，應屬妥適；

上訴人於原審指摘第一審量刑不當云云，如何認為非有理由等旨（見原判決第3 至4 、11頁）。

是原判決業以上訴人本件犯罪責任為基礎，對其品行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，核未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，並依其個人主觀意見，主張：其有無為販賣而持有毒品之意圖，乃存於內心，若非其於警詢時主動告知，員警實無從得悉，故應有刑法第62條之適用，再者，其犯後坦承犯行，原判決未從輕量刑，亦有適用法則不當之違法云云，就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日