最高法院刑事-TPSM,107,台上,2456,20180614,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2456號
上 訴 人 賴永壽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107 年4 月9 日第二審判決（107 年度上訴字第599 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度毒偵字第2384號），提起上訴，本院判決如
下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件上訴人賴永壽不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；

累犯，處有期徒刑10月）之判決，提起第二審上訴。

原判決以上訴人之第二審上訴不合法律上之程式，而予駁回，已詳敘其第二審上訴意旨所稱：其自民國104 年8月28日歸來至今，就因遇上人生最大挫折，吸食1 次毒品，第一審判處有期徒刑10月，是為太重，其深知悔悟，且是向警方自首驗尿，為何判處這麼重刑，又臺灣吸毒人口眾多，被判緩起訴或美沙冬治療案例太多，為何其一次都沒有云云，僅泛指第一審判決量刑過重，並未就第一審判決究有何違法或不當之情形為具體指摘。

另第一審判決已就上訴人不符合自首要件乙情為說明，且本件既經檢察官起訴，依法即無從再諭知以美沙冬治療代替刑罰，亦無緩起訴之問題。

因認其第二審上訴並未敘述具體理由等旨（見原判決第1 至4 頁）。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認其第二審上訴狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，仍執陳詞，並依其個人主觀意見，泛稱：其已服用美沙冬1 年左右，足見確有悔過之心，判刑10月太重，又其係自行向員警要求驗尿，應合於自首要件云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但上訴人對施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日