最高法院刑事-TPSM,107,台上,2472,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2472號
上 訴 人 孫國峰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年4月25日第二審判決（106年度上訴字第1313號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4624號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人孫國峰有如原判決事實及理由欄引用第一審判決事實欄，所載之違反毒品危害防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、量刑輕重及緩刑之宣告，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法。

販賣第三級毒品罪之法定本刑，有期徒刑部分之最高度為15年，最低度為7 年，原審以第一審就上訴人所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項、第62條前段規定，遞減輕其刑後，審酌刑法第57條所列科刑之一切情狀，判處有期徒刑1年2月，核屬允當，而予維持，於法並無不合，即不得指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。

至緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。

本件上訴意旨單純就原判決之量刑及諭知緩刑與否，任憑己意指為違法，顯非適法之第三審上訴理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日