最高法院刑事-TPSM,107,台上,2477,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2477號
上 訴 人 沈惠澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國107年4月26日第二審判決（107年度上訴字第232號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度毒偵字第2488號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人甲○○有如原判決事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、按毒品危害防制條例第21條第2項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。

但以1 次為限。」

所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲於請求治療「前」之該項未發覺之施用行為而言，並非凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有此條文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另方面又恣意施用毒品，顯非立法本意。

故行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用。

本件依原判決認定上訴人係於民國106年8月31日上午10時許，同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行，是縱如上訴意旨所述上訴人於104 年8 月底起，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，然其於治療期間既因施用毒品而為警查獲，自不合上開應為不起訴處分之規定。

上訴意旨主張本件未由檢察官處分不起訴，逕行起訴，原審並為實體裁判，有所違誤等語，容有誤會。

此一指摘，顯非適法之上訴理由。

四、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

原判決已詳敘：本件並未因上訴人供稱其毒品係向林水生、林俊宏或綽號「阿猴」之人購買，而查獲前述之人販賣毒品，有相關函文在卷可稽，本件無毒品危害防制條例前揭規定適用之理由。

上訴意旨置原判決明白斷論於不顧，仍執陳詞而為爭辯，亦非上訴第三審之適法理由。

五、刑之量定，為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已說明：第一審就上訴人所犯之罪的法定刑，依累犯加重後，經審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，行使其裁量權，所為刑之量定，核屬允當，而予維持之理由。

此屬事實審法院裁量之事項，並無逾越法定之範圍，或濫用其裁量權限之情形，無違法可言。

上訴意旨就原審裁量職權之合法行使，泛詞指為量刑過重，仍非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

該部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均認為有罪而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日