最高法院刑事-TPSM,107,台上,2478,20180620,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2478號
上 訴 人 謝宗宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國107年5 月1日第二審判決（107年度上訴字第325號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第2474號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、施用第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人甲○○有如原判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人犯施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決以第一審就上訴人所犯施用第一級毒品罪，依累犯規定加重後，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，量處有期徒刑11月，核屬允當，而予維持。

所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨以上訴人之家庭勉強維持之經濟狀況，尚須扶養一未成年女兒，基於對家庭之責任，上訴人已能戒除毒癮，有悔悟之心，無再犯之虞，宜再從輕，指摘本件量刑過重。

核係就原審量刑裁量權之合法行使，持憑己意而為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、本件此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。

二、本件上訴人所犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第10條第2項規定，論處上訴人施用第二級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 22 日