最高法院刑事-TPSM,107,台上,2488,20180809,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2488號
上 訴 人 林志強
葉曉蕙
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月10日第二審判決（106 年度上訴字第1824號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第13770 、15518 、16528 、17647 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件經原審審理結果，認上訴人林志強、葉曉蕙有原判決事實欄所載修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於林志強、葉曉蕙此部分不當之判決，改判仍論處林志強共同販賣第三級毒品罪刑（共93罪，均累犯，皆依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，各處如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至93所示有期徒刑）及沒收宣告；

改判仍論處葉曉蕙共同販賣第三級毒品罪刑（共65罪〈原判決誤繕為66罪〉，均依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，各處如附表一編號1 、2、4 至8 、10、15至20、25、28至30、32至40、42、43、45、46、48至53、55、58、60至67、69至75、77、79、84至92所示有期徒刑）及沒收宣告；

並就林志強、葉曉蕙所宣告之有期徒刑，分別合併定其應執行有期徒刑14年、8 年。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：㈠林志強部分林志強於偵查及審判均自白，除有毒品危害防制條例第17條第2項之適用外，本件其他共犯均有刑法第59條適用，考量公平原則及林志強雖組販毒集團，但每次交易數量極微，此與販賣第三級毒品罪之法定刑相較，不無情輕法重之嫌，應有刑法第59條規定之適用云云。

㈡葉曉蕙部分葉曉蕙於案發時與林志強為男女朋友，故於民國103 年2 月加入「幸福烘焙坊」，然於同年6 月即退出，時間較短，且參與之內容為機械式接聽電話，單純將所聽到之地址轉知，並未參與毒品議價、交付或取款之主要行為，而其於偵查及審判中均自白，考量販賣第三級毒品罪之法定刑，不無情輕法重之嫌，應有刑法第59條規定之適用云云。

三、惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。

原判決於理由欄貳、三、㈢已說明林志強、葉曉蕙犯販賣第三級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，酌以林志強、葉曉蕙之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第9 、10頁），自無不適用法則或適用不當之違法，林志強、葉曉蕙上訴意旨執此指摘，核非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，林志強、葉曉蕙上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認林志強、葉曉蕙之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本件既應為程序上之上訴駁回判決，葉曉蕙以其目前從事餐飲工作，有幼子待其照料撫養，請求給予緩刑機會云云，自無從斟酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日