最高法院刑事-TPSM,107,台上,25,20180322,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第25號
上 訴 人 周永法
楊 笑
温淑惠
黃志源
吳東賢
江旗揚
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3 月1 日第二審判決（105 年度上訴字第1691號；
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8610號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人周永法、楊笑、黃志源（下稱周永法3 人）共同上訴意旨略稱：㈠被害人張翁碧麗於警所指認犯罪嫌疑人時，警方既在犯罪嫌疑人指認表上，預載受指認人編號，可見其受到警方誘導、不當暗示，已有顯不可信的情況，縱於偵查中具結，其偵查陳述的信用性，容仍有疑，原審不予辨明，亦未說明該偵查中之陳述，何以具有「必要性」及「信用性」的情況，竟遽行採為認定我等犯罪的依據，顯然違背證據法則。

㈡被害人最初之警詢陳述，雖無證據能力，但距事發時近，記憶最是清晰，其對於犯罪嫌疑人特徵的描述，自較可信，惟觀此陳述，與周永法、楊笑、同案被告温淑惠等人的外貌、特徵，顯不相符，已足彈劾被害人在偵查、法院審理中，歷次指認、陳述的憑信性，原審不察，猶謂被害人「指認始終如一」，陳述可信，對於我等之質疑，置之不理，亦未說明不採的理由，自有判決適用法則不當並理由欠備的違誤。

㈢我等犯案的車輛均係向綽號「仙仔」取得，而被指涉案的車輛，早在事發前，即由黃志源歸還「仙仔」，嗣我等於民國104 年5 月7 日另案被警查獲時，用車已不相同，可見我等所辯非虛；

又從社會新聞中，可知我等被查獲後，相類詐騙案件仍然陳出不窮，足見以此手法行騙，非僅我等，原審竟以兩案犯罪手法相同，遽以推論我等亦涉本件犯罪，所採用的證據與事實認定，顯然欠缺關聯性，其採證違背證據法則，更違反「有疑唯利被告原則」云云。

三、上訴人温淑惠上訴意旨略稱：㈠被害人報案時，描述佯裝傻女之人的年齡、身高及身形特徵，與我不符，法院祇須將監視器錄影畫面，加以放大比對，或以比例尺丈量，即可釐清，詎原審不予詳查，僅以臆測用語，即為我有犯罪的認定，當有查證未盡。

㈡原審既認定我於104 年4 月2 日犯案時的容貎、外觀，與法院審理時所見，已不相同，另被害人於第一審作證時，對於當時施用詐術之人的特徵，亦稱不復記憶，則其在事發後1 年餘，如何能在第一審當庭指認我就是行騙的人？所為指認，前後矛盾，怎能相信！況當時在庭被告中僅有2 名女性，並無其他女性被告在場，法院令被害人為指認，無異對單一犯罪嫌疑人為指認，有違背正當指認程序，原審罔顧上情，猶採信所言，自有判決適用法則不當及理由矛盾的違失云云。

四、上訴人江旗揚上訴意旨略稱：㈠我係於104 年4 月「中旬」，才加入以周永法為首的詐欺集團乙節，已據同案被告黃志源、温淑惠，於另案臺灣新北地方法院104 年度訴字第605號案件審理中，證述明白，且周永法、吳東賢等於該案中，亦為相同之供述，可見我根本不可能參與發生在此之前的同年、月「2 日」本件犯罪，原審既已調取該案卷查明，卻為不同的認定，亦未說明，何以不採周永法、黃志源及温淑惠於他案所述的理由，顯然理由欠備。

㈡此外，我於原審聲請就涉案的車輛採驗其上指紋及DNA 等跡證，以釐清事實真相，原審對此置若罔聞，不予調查，亦不說明理由，自有證據調查未盡的違失云云。

五、上訴人吳東賢上訴意旨略稱：依卷附監視器畫面翻拍照片（見第一審訴字卷第101 頁），可知甲男（按原審認定係吳東賢）曾與被害人同行數公尺，當可明確指認出犯嫌，惟被害人歷經警詢、偵查及法院審理、調解，均無法明確指認我有參與本件犯行，可見我確未參與；

又該甲男身穿的條紋相間上衣，款式相當普遍，原審僅以該上衣特徵與我在另案被蒐證（見偵字第13917 號影印卷一第169 頁背面）、新聞畫面（見第一審訴字卷第220 頁）時，所著上衣相同，即認我有從事本件犯罪，顯然欠缺其他補強證據，況本案監視器錄影畫面的甲男，身上有斜背單肩帶包包，我在另案則無，且從我與同案被告等在第一審庭訊後拍攝的照片，可見我比黃志源、江旗揚，都高約1 個頭，對照前開出現甲男的翻拍照片，與同夥併行時，兩人身高幾乎相同，原審漠視其間差距，又未進一步丈量、推算畫面中甲男的正確身高，顯然有查證未盡及判決適用法則不當的違失云云。

六、惟查：㈠我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，外界咸認不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才變革、轉向當事人進行主義，但恐變動過大，各方難以適應，故於政策抉擇時，決定利用漸進方式達成，稱為改良式當事人進行主義。

其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適格；

檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據，此觀刑事訴訟法第159條之1第2項和第159條之2 規定甚明。

而檢（偵）訊筆錄之所以原則上具有證據能力，乃因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。

至於該項供述之證明力如何，究竟何者可採，仍須由審判法院斟酌卷內存在的各項證據資料，在經驗法則、論理法則的支配下，綜合判斷、定其取捨，而與證據能力有無，要屬二事，不容混淆。

再者，刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。

現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。

法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力。

至證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，則不待言。

原判決業於理由壹─一內，詳為說明被害人於偵查中之陳述，何以具有證據能力之理由，要無所指學理上毒樹果實理論（按我國刑事訴訟法第158條之4 ，係採權衡法則，不採此理論）證據能力排除之適用餘地；

復於理由貳─一─㈡─⒋內，指出被害人於警所指認犯罪嫌疑人時，並無受警方不當誘導、污染之情，已據第一審傳喚證人即承辦警員蘇靖堯到庭證述綦詳。

周永法3 人此部分上訴意旨，顯然與卷內訴訟資料不相適合。

㈡證據的取捨與證據的證明力及事實的認定，均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與被害人（對向證人）的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

而證人陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

至於同法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。

若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。

再者，證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據緃然有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤既不影響於判決本旨，參照刑事訴訟法第380條規定法理，尚難憑為第三審合法上訴的理由。

原判決主要係依憑被害人迭於偵查、第一審審理中，堅訴：104 年4 月2 日被人搭訕、詐騙，接觸1 男2 女，共3 人，温淑惠扮成傻女，佯裝身懷鉅款，楊笑負責與我搭訕、騙我，周永法負責開車，搭載我們一起去郵局領款，教我如何回應郵局人員對領款的提問，我領錢後，司機就在車上將錢用布包起來，放到我包包內，再開車在附近繞行，我下車後打開布包，就變成3 瓶飲料等語；

上訴人等於第一審審理中，對系爭2 車（詳如後述）於同年4 月2 日，曾一前一後出現在事發現場乙情，並不爭執，且均坦承：我等6 人，分成2組，由周永法負責擔任司機，駕駛車號0000-00 號自小客車（下稱Ａ車）在前，搭載温淑惠與楊笑，温淑惠扮演傻女，楊笑負責與人搭訕，另黃志源、吳東賢與江旗揚，駕駛車號000-0000號自小客車（下稱Ｂ車）跟隨在後，負責把風及在旁監視來往人車，以此分工模式進行詐騙，於同年5 月7 日上午11時許，欲再度行騙時，為警當場查獲，該Ａ、Ｂ車為我等之犯案工具等語；

顯示系爭2 車，先後出現在事發現場，被害人隨同2 女進入Ａ車離開後，另在附近監看的2 名男子（按第一審勘驗時，標示為甲男、丁男），隨即搭乘後到之Ｂ車離去的現場路口監視器錄影畫面光碟、翻拍照片、勘驗筆錄暨畫面擷圖；

被害人的存摺內頁；

另案臺灣新北地方法院104 年度訴字第605 號刑事案件全卷影本；

另案查扣Ａ、Ｂ車的搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表；

參諸被害人於警詢時，僅透過各6 幀照片排列，立即從中明確指認周永法、楊笑、温淑惠3 人涉案，於偵查中猶堅指不移，再於第一審審理時，更從在庭的7 名被告中，清楚指出周永法、温淑惠、楊笑3 人涉案及分工角色，尤以被害人於警局指認後，既未再與周永法等人見面或接觸，素昧平生，甚且於調解時陳明拋棄民事賠償，當可排除有誣陷上訴人等的動機及可能，誠屬可信。

再衡以周永法、黃志源於第一審審理中，自承在本案前，即為系爭集團（按俗稱「金光黨」）成員，「我等2 人與楊笑、温淑惠，均一起行動，缺一不可」等語；

吳東賢於警詢、第一審準備程序，自承於104 年3 月10日（9日以後），開始與周永法一起工作等語，周永法並證稱確實如此；

江旗揚於警詢時，坦言：我是於104 年4 月左右，加入這個詐欺集團，負責駕駛、與黃志源同車，跟在周永法的車後面，我不必下車等語，另於第一審準備程序中，更供明：係「與温淑惠一同加入」詐騙集團；

周永法亦於偵查、第一審準備程序中，證實上情無訛，並指稱：温淑惠自103 年6 、7 月就加入各等語之供述，可認黃志源、吳東賢、江旗揚3 人，均在本案發生前，即已加入此詐欺集團；

再據前揭監視器錄影畫面，顯示至少有2 車6 人參與本案（乘坐Ｂ車的2 名男子，其中身著條紋上衣男子的體格，顯較另名著深色上衣男子，來得壯碩，且與前揭蒐證照片中，穿著條紋上衣的吳東賢，身材相若），與上訴人等所稱集團詐騙的手法，並無扞格等各項證據資料，乃認定上訴人等確有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論上訴人等以加重詐欺罪，周永法、黃志源、吳東賢部分，並均適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，各宣處有期徒刑1 年9 月；

楊笑、温淑惠、江旗揚部分，則各宣處有期徒刑1 年8 月，併分別為相關沒收之諭知。

復對於上訴人等矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係翻異飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外。

並指出：⒈黃志源於104 年5 月間，另案為警查獲時，既主動交出Ａ、Ｂ車的鑰匙，並稱受周永法指示保管犯案車輛，可見該等車輛屆至被查獲止，仍在周永法等人管領中，周永法於另案使用他組車輛，當僅為逃避警方查緝目的而已，其所為本件事發前，已將Ａ、Ｂ車返還「仙仔」，不知何故出現在現場之說，顯屬飾卸。

⒉路口監視器錄影畫面，顯示負責把風之2 名男子，行走間，互有前後，並有距離，且非抬頭、挺胸併行，無從於該畫面中為身高之比對（何況拍攝角度係從上而下，由右向左，遠近比例各有形變，上訴人等又未曾佇立、暫停同點，誠難與旁邊定著物比較、度量）。

⒊被害人就犯罪嫌疑人特徵的描述，或與上訴人等法院審理時之身材、特徵，略有差異，無非受限觀察、描述能力，不能因此全盤否定被害人陳述的憑信性，何況對照周永法另案羈押時之全身照片，即見被害人所指稍微有「地中海型禿頭」之外觀相若；

楊笑、温淑惠兩人到庭，證明其等身高，相去不遠，與監視器錄影畫面所示並無不同。

⒋關於江旗揚加入系爭詐騙集團的時間點乙節，細究吳東賢於另案第一審審理中，供稱：江旗揚係在為警查獲前1 、2 週才加入等語，核與其自身在警詢時，供承（於104 年3 月10日〈9 日以後〉）加入該詐騙集團時，成員已有周永法、温淑惠、「江旗揚」等人之語不符，復與周永法於警詢、偵查時，一再表示「江旗揚與温淑惠，係於103 年間一起加入集團」，以及黃志源所言江旗揚加入集團時點各情，均不相符，可見吳東賢關於此部分的陳述，應係附和江旗揚之說，自難採為有利於江旗揚認定的依據。

以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。

上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內訴訟資料，加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。

至於原判決雖指本案監視器錄影畫面，顯示甲男所著之條紋相間之上衣，與上揭另案卷內蒐證（見同上偵查影印卷一第169 頁背面）及第一審卷內之新聞畫面中吳東賢身上的條紋上衣相同，但細繹其間尚有差異（一為粗橫條紋，一則細橫條紋；

條紋數亦不相同），原審此部分證據取捨、論據，容有錯誤，但除去原判決此部分之證據、論斷，以吳東賢於警詢、第一審準備程序時，自承加入詐騙集團的時點，佐以卷內其他證據資料，仍無礙本件犯罪事實之認定，究仍於判決本旨不生影響，尚不得據此為合法之第三審上訴理由。

綜上，應認本件上訴人等之上訴，均不合法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日