最高法院刑事-TPSM,107,台上,2512,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2512號
上 訴 人 鄭祥喜
詹德冠
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年3 月20日第二審判決（107 年度上訴字第67號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第17267 號），提起上訴，本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同販賣第三級毒品未遂罪刑（乙○○處有期徒刑2 年、甲○○處有期徒刑1 年10月），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人等有原判決事實欄一所載，於民國105 年7 月3 日，共同販賣內含第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）、芬納西泮（Phenazepam）、Mephedrone（俗稱喵喵）之咖啡包20包予未滿18歲之陳○○（90年7 月出生，名字詳卷）未遂犯行之得心證理由（見原判決第3 至4 頁）；

並就上訴人等在原審主張第一審量刑過重，不符比例原則，其等犯行有法重情輕之情形，請依刑法第59條規定減輕其刑並給予緩刑之宣告乙情，說明如何認為無理由等旨（見原判決第9至10 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。

原判決已敘明上訴人等係未遂犯，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又其等在偵審中均自白犯行，俱適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

第一審以上訴人等之犯罪責任為基礎，並就其等之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度暨乙○○係毒品供應者，並負責聯繫買賣事宜，若交易成功，應屬主要獲利者，其參與犯罪之情節較重於甲○○等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，所量處乙○○2 年、甲○○1 年10月之有期徒刑，均屬妥適等旨（見原判決第5 、7 至9 頁）。

核原判決關於科刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒉何況，原判決已詳細說明，如何考量經依刑法第25條第2項、毒品條例第17條第2項規定遞減上訴人等之刑後，均難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情、可堪憫恕之處，自無從再依刑法第59條酌減其等之刑等旨（見原判決第9 至10頁）；

亦無判決理由不備之違誤可言。

㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；

然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。

此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。

原判決不予宣告上訴人等緩刑，已說明第一審認為上訴人等均無「以暫不執行刑罰為適當」之情形，故不予宣告緩刑乙節，係屬適當，且再經斟酌結果，仍認為本件不宜為其等緩刑宣告之理由（見原判決第8 至9 、10頁）。

揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。

上訴人等之上訴意旨俱未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，均仍執陳詞及其等之個人主觀意見，指原判決未適用刑法第59條規定酌減其等之刑，又未為其等緩刑之宣告，是有不當，甲○○另質疑其之刑度僅較乙○○少2 個月，有違比例原則云云，就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論述之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

另：本件為程序判決，上訴人等之上訴意旨請求適用刑法第59條規定酌減其等之刑併宣告緩刑云云，本院尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日