最高法院刑事-TPSM,107,台上,2516,20180621,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2516號
上 訴 人 莊皓宇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年4 月12日第二審判決（107 年度上訴字第399 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第24785 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品未遂部分之科刑判決，改判於變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例《下稱毒品條例》第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪）後，論處上訴人莊皓宇共同意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑1 年8 月。

至非法持有子彈部分，未據提起第二審上訴而確定在案），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，與綽號「豆哥」之成年男子，共同意圖販賣而持有混合第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之咖啡包，而於民國106 年8 月8 日19時40分許為警查獲等犯行之得心證理由（見原判決第2 至4 頁）。

並敘明：①上訴人本件犯罪係累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，又其於偵審中自白意圖販賣而持有第三級毒品犯行，適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑、②上訴人之原審辯護人主張：上訴人已坦承犯行，顯有悔悟之心，且毒品尚未賣出即被查獲，並未造成實害，惡性亦非重大，實屬法重情輕，請依刑法第59條規定減輕其刑乙情，如何認為不可採等旨（見原判決第6 至8 頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。

再：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

⒉何況，原判決已詳細說明，上訴人犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，且經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，客觀上亦無量處減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，至其於偵審中自白犯行，或可認為犯後態度良好，然執此請求減輕其刑，尚非有據等情，亦無判決理由不備之違誤。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執陳詞，並依其個人主觀意見，指：其之持有扣案之毒品咖啡包，係因「豆哥」擅將毒品攜來其租住處並將毒品咖啡包留下，上訴人原無販賣之意，嗣因受經濟所困，一時起貪念，但並未著手販賣，且為警查獲後即坦承犯行，實與一般欲販賣牟利而購入大量毒品之毒梟有別，本件有情輕法重、犯後態度良好等情狀，原審未審酌上情，遽認本件無刑法第59條之適用，有適用法則不當之違法云云，就原審量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日