最高法院刑事-TPSM,107,台上,2549,20180802,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2549號
上 訴 人 楊秀女
選任辯護人 林志忠律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月16日第二審判決（106年度上訴字第498號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度選偵字第73號，104年度偵字第7207、7316號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：（一）上訴人楊秀女自行偽造系爭公文並製成大型競選看板廣告，係為宣傳同案被告楊永昌曾經爭取「日南地區服務中心設置簡易辦公室」、「慈德宮土地變更寺廟用地」、「大甲風雨操場」、「聯合運動公園」等建設之事實，藉以爭取選民支持，非為抹黑楊永昌或其他候選人。

是上訴人製作該內容顯非虛構，應與誹謗無涉，主觀上亦欠缺故意。

又民眾觀看競選廣告時，只看大標題，較少詳看公文內容及發文機關全銜，尚難認有使選民誤認事實而影響投票意向之情形。

原判決認上訴人構成公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第104條傳播不實罪，有適用法則不當、理由不備之違誤。

（二）原判決以上訴人違反選罷法為前提，惟上訴人所為與選罷法第104條要件不符，原判決審酌是否應予緩刑之理由，即有違誤。

又上訴人因找不到相關公文，乃便宜行事而偽造公文書，惡性非重，且素行良好，無前科紀錄，亦已坦承犯罪，甚有悔意，並配合調查，節省司法資源，顯無再犯之虞，經此偵審程序，已改過自新；

原判決未審酌上訴人年事已高，患有高血壓、高血脂及全身性骨關節病，又曾因腦梗塞（中風）住院，復因壓力過大而腦出血，至今仍存有血塊，參以醫師診斷上訴人患有左側腦內出血合併右側肢體偏癱及疑似血管性失智症，右側肢體4-5 分，小便偶有失禁、記憶力減退，需專人照顧等情，請求撤銷發回更審，給予緩刑宣告等語。

二、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決犯罪事實欄一所載行使偽造公文書、意圖使候選人當選而傳播不實之事各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人行使偽造公文書罪刑，係依憑上訴人對於所犯行使偽造公文書部分之自白，證人高夙慧、楊啟邦、花明芬、莊順源之證言，以及卷內其他相關證據資料而為論斷。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、原判決認定上訴人所為，除構成使偽造公文書罪外，另想像競合觸犯選罷法第104條意圖使候選人當選而傳播不實罪，業於理由欄甲之二說明：選罷法第104條規定所指足以生損害於公眾或他人，祇須於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以果生實害為必要，本件同案被告楊永昌縱以臺中市議員身分曾提出與原判決附表（下稱附表）所示相關議案之事實，惟附表所示之行政機關並無以附表所示之公文函覆楊永昌，上訴人自行偽造上開公文並製成大型競選看板廣告，在看板上以「公文為證」等字樣為號召，張貼在人潮車流較多之地點，足以使選民誤認廣告看板之公文為真而影響其投票意向等旨。

核無不合。

上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，要係就原判決已經說明論斷之事項，徒持己見，任意爭執，並非上訴第三審之適法理由。

四、宣告緩刑與否，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟未認其符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決除就上訴意旨（一）所指不構成選罷法第104條傳播不實罪予以指駁外，並於理由欄甲之五敘明：上訴人無視民主政治公平競選之重要性，以行使偽造公文書之方式，破壞選舉之公正性，圖使候選人楊永昌當選等旨，載認上訴人如何不予宣告緩刑之理由綦詳。

經核於法尚無不合。

上訴意旨（二）執此指摘原判決未宣告緩刑為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日