最高法院刑事-TPSM,107,台上,2552,20180719,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2552號
上 訴 人 黃庭國
選任辯護人 曾郁榮律師
上 訴 人 林昱翰
選任辯護人 張崇哲律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8 月30日第二審判決（106 年度上訴字第1284號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第4841、5313號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決依憑上訴人黃庭國、林昱翰於警詢及偵審坦認本案犯罪事實，參酌所列相關證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，認定其等犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判論處黃庭國、林昱翰共同犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之加重詐欺取財未遂22罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。

三、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

原判決依憑黃庭國、林昱翰及所屬電信詐騙集團成員，於民國105 年8 月12日至同年月22日期間，按日以群發語音方式，對大陸地區不特定民眾施詐之犯罪態樣，綜以林昱翰及同案被告黃頂育、王家龍、蘇政中、黃頂榮、羅裕智、陳和益、蘇聖淵（均經判處罪刑確定）等人於偵審之供證情節，就其2 人犯行之罪數，應依不同之被害人列計，兼採最有利被告之認定方式，乃以該集團不同成員接聽電話後成功轉至第二線人員之次數計算其等犯罪次數，因認係犯22次加重詐欺取財未遂犯行，且係侵害不同被害人之法益，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之持續動作，難以一行為評價，應予以分論併罰，併於理由內論述明白。

凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，核無所指判決理由矛盾之違法。

原判決依據調查所得，已記明黃庭國、林昱翰確有與所屬詐騙集團成員對大陸地區人民犯詐欺取財未遂22次犯行之論證，縱就各次詐欺犯罪之被害人身分之記載，略欠詳盡，既無礙於特定事實之同一性，究與判決不備理由之違法情形有間。

黃庭國、林昱翰上訴意旨猶執原判決未依接續犯論以一罪，對於本件被害人身分及人數，未明確加以認定等情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以及不影響判決結果之枝節性問題，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」

所謂「應告知或再告知」係指「罪名」而言。

查本件檢察官起訴黃庭國係電信詐欺集團成員，於105 年8 月間起，有多次群發語音加重詐欺取財未遂之行為，其所為究屬接續犯一罪，抑應論以數罪併罰，係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未告知，亦與前揭規定無違。

況依據原審筆錄之記載，黃庭國不服第一審判決未論以加重詐欺取財未遂一罪提起上訴，並以指摘第一審判決論以數罪不當為其上訴理由（見原審卷㈠第117 、414 頁，卷㈡第48頁）。

則上揭罪數之爭點已為黃庭國及其辯護人所明知，黃庭國之辯護人於審判期日就黃庭國依檢察官起訴之事實，究應成立接續犯一罪，抑或應論以併罰之數罪已為相關之辯護（同上卷㈡第86、87頁），黃庭國並為應論以一罪之答辯，縱原審未於言詞辯論終結前，再行告知或曉諭所涉犯罪數可能有所變更，依前述說明，對於黃庭國之答辯及防禦權之行使並不生影響。

黃庭國上訴意旨徒憑己意，指稱原審於審判程序未告知犯罪之罪數，有礙答辯及防禦權之行使云云，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明林昱翰參與跨境詐欺集團，所為危害我國國際形象及善良社會風氣甚鉅，兼衡其居集團次要角色、智識程度、家庭經濟狀況，犯後坦承犯行之態度等情，依未遂犯減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予幅度甚大之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

六、綜上所述，黃庭國、林昱翰上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日