最高法院刑事-TPSM,107,台上,2559,20180717,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2559號
上 訴 人 陳銘順
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國106 年10月25日第二審判決（106 年度上訴字第2082號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第4337號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳銘順有其事實欄所載共同非法製造可發射子彈具殺傷力改造槍枝、非法持有具殺傷力子彈之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯非法製造可發射子彈具殺傷力改造槍枝、非法持有具殺傷力子彈（均累犯）2 罪刑，及相關沒收諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人遭拘提時，即主動向警方承認犯行，並告以槍彈藏放地點而查獲，應屬自首報繳槍彈，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減刑之規定，減免刑責，有判決不適用法規之違誤。

又上訴人雙腳骨折不良於行，家中尚有高齡父母待奉養，顯有可憫恕之處，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且未審酌刑法第57條事由遽量處重刑，亦有適用法規不當之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。

刑法第62條定有明文。

槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」

即此所指。

是適用本條項規定減刑，必係在偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪前，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；

已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。

原判決依憑承辦員警王新弘之證詞，及卷附拘票、職務報告、刑案現場照片等資料，說明本件係因警方線民提供上訴人持有槍彈之情資，經跟監後發現上訴人以車為家且隨身攜帶槍械，雖不確定槍械藏匿何處，但上訴人經常出入新竹市○區○○路00巷一帶，乃向檢察官聲請拘票拘提上訴人，於民國105 年4 月19日發現上訴人行蹤後，立刻出示拘票拘提上訴人，並在其車內搜獲槍彈、毒品，經上訴人同意至其住處查看，旋在其住處搜獲槍彈（見原審卷第150 至154 頁）；

並依聲請拘票之紀錄，認員警不僅早已發覺上訴人持有槍彈之犯行，更合理懷疑涉犯製造槍枝之罪行，而本件自拘提、逮捕，一路至搜索、扣押，皆在警方掌控之中，上訴人在警方逮捕後坦承犯行，配合員警調查，應屬自白而非自首，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑規定之適用。

所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

上訴意旨仍謂上訴人主動報繳槍枝，應符合自首減刑規定云云，係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，非適法上訴第三審之理由。

㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

而刑之量定，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。

本件原判決既未敘及刑法第59條是否適用，顯係原審裁量後認無適用之餘地；

且原判決已就上訴人所犯2 罪，說明上訴人有槍砲前科，本案改造2 支手槍，持有子彈5 發，對治安危險性不言可喻，其隨身攜帶槍彈以車為家，危害性更甚於一般單純持有槍枝者，審酌刑法第57條各款所列情狀為量刑，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨猶謂其犯罪情節可堪憫恕，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，且量刑過重，有判決不適用法則之違誤云云，係置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

上訴人之上訴，均違背法律上之程式，非適法上訴第三審之事由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 梁 宏 哲
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日