最高法院刑事-TPSM,107,台上,2573,20180726,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2573號
上 訴 人 黃士哲
陳政雄
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年10月26日第二審判決（106 年度上訴字第107 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第5247、8642號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃士哲有其事實欄一所載意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯行；

上訴人陳政雄有其事實欄二所載意圖營利販賣海洛因犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍分別論黃士哲、陳政雄以販賣第一級毒品罪（均累犯），並均先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不予加重），再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處黃士哲有期徒刑15年2 月、陳政雄有期徒刑15年4 月，暨諭知相關之沒收及追徵，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

對於黃士哲、陳政雄所辯各節，何以均不能採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

核其所為論斷，均有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、黃士哲上訴意旨略以：⑴原判決所引用如其附件一編號20、26、40、45所示通訊監察錄音譯文，並未有交易毒品之種類、數量及價金之相關內容或暗語，尚不能據為佐證林孟昌於檢察官訊問及第一審審理時證述其向伊購買海洛因係屬實在之補強證據。

又縱認伊有交付海洛因予林孟昌，及自林孟昌取得新臺幣（下同）500 元之情事，亦有可能係伊與林孟昌合資向陳政雄購買海洛因，或由伊代林孟昌出面向陳政雄購買海洛因，仍不能遽認係伊自己販賣海洛因予林孟昌。

再倘係伊販賣海洛因予林孟昌，豈會有林孟昌所證由伊將所販賣之海洛因裝入林孟昌準備之針筒，並等候林孟昌施打海洛因完畢後才離開之情節。

原判決未詳加調查，僅憑林孟昌所為不利於伊之證述及上開通訊監察錄音譯文，遽認伊有本件被訴販賣海洛因予林孟昌之犯行，顯有違誤。

⑵毒品危害防制條例第4條第1項所規定販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，均不得加重其刑。

原判決對伊所犯販賣第一級毒品罪，先依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再適用刑法第59條規定減輕其刑後，處有期徒刑15年2月，於法不合云云。

四、陳政雄上訴意旨略以：伊於警詢時即已供出海洛因來源為童允建，則警方及偵查人員有無因而查獲童允建，攸關伊有無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用，自應詳加調查審認。

原審僅針對伊於民國105年3月22日為警查獲時所持有之海洛因來源為童允建部分加以調查，而未一併查明本件伊於105年2月2 日交付黃士哲之海洛因來源是否亦為童允建，遽認伊係供出於105年3月22日被查獲之海洛因來源因而查獲童允建，而與伊供出於105年2月2 日交付黃士哲之海洛因來源無關，故不符上開減輕或免除其刑規定之要件，因此未予減免其刑，殊有未當云云。

五、惟按：

㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。

原判決依憑林孟昌於警詢、檢察官訊問及第一審審理時之證述及其附件一編號20、26、40、45所示通訊監察錄音譯文，佐以黃士哲於檢察官訊問、第一審及原審審理時所為不利於己部分之供述，不採信黃士哲所辯其係與林孟昌合資向陳政雄購買海洛因云云，而認定黃士哲有其事實欄一所載意圖營利販賣海洛因予林孟昌犯行，已詳為敘明其所憑之證據及論斷之理由（見原判決第2頁倒數第3行至第8 頁第17行），核其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則不悖，且原判決此部分事實之認定，係其採證認事職權之適法行使，既無違證據法則，尚難遽指為違法。

至於原判決所引用之上開通訊監察錄音譯文（見原判決附件一第4、5、6、9、10頁），雖在形式上並無有關交易毒品之種類、數量及價金之相關內容或暗語，惟原判決綜合黃士哲、林孟昌之供證暨卷內相關證據資料，認其所載雙方談話內容，與黃士哲和林孟昌相約於特定時間、地點見面以交易海洛因或交付金錢，具有相當關聯性，因而以之作為證明林孟昌所為不利於黃士哲之陳述係屬實在之補強證據，尚難指為違法。

又黃士哲上訴意旨⑴所指，黃士哲將所販賣之海洛因裝入林孟昌所準備之針筒，並等候林孟昌施打海洛因完畢後才離開之情節，或係單純雙方考量一時方便之通常舉措，與認定黃士哲有無販賣海洛因予林孟昌，難謂有何具體關聯，尚不足以據為有利於黃士哲之認定。

黃士哲上訴意旨⑴所云，係徒憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違背證據法則，並非上訴第三審之適法理由。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

陳政雄於原審雖主張其有供出向童允建購買毒品之情節，請求適用上開規定減輕或免除其刑云云。

然原判決對此已經加以調查，並引用卷內證據資料，據以說明：陳政雄供出毒品來源係因而查獲童允建嗣後於105年3月22日販賣海洛因予陳政雄犯行，而本件陳政雄係早於105年2月2 日即販賣海洛因予黃士哲，尚不能據以證明本件陳政雄所販賣予黃士哲之海洛因來源亦係童允建，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等旨綦詳（見原判決第18頁倒數第3行至第20頁第5行）。

核其此部分論斷，依首揭說明，於法尚無違誤。

陳政雄上訴意旨指摘原審並未就本件陳政雄販賣予黃士哲之海洛因來源加以調查，致未依前揭規定減免其刑為不當云云，依上述說明，應屬誤解，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑；

無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。

原判決說明黃士哲所犯販賣第一級毒品罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑（死刑、無期徒刑不得加重）一節，依其上開括弧內之記載，所指加重其刑係指加重併科罰金部分之刑而言，並不包括死刑或無期徒刑。

又刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。

則原判決先依刑法第47條第1項規定加重其刑（指併科罰金部分），再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，因而量處黃士哲有期徒刑15年2 月，係在無期徒刑經減輕之20年以下15年以上有期徒刑之範圍內，自屬適法。

黃士哲上訴意旨⑵謂原判決所為量刑有適用法則不當之違法云云，依上開說明，顯係誤解法律之規定，同非合法之上訴第三審理由。

㈣、綜上，本件上訴人等上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，或再為單純事實之爭執，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合，應認本件上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日