最高法院刑事-TPSM,107,台上,2609,20180816,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2609號
上 訴 人 游禎有
曹立杰
曾智源
鄭仲哲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月25日第二審判決（106年度上訴字第1935號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第3971、5989 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人游禎有犯修正前販賣第三級毒品39罪刑（其中1 次係未遂），上訴人曹立杰犯修正前販賣第三級毒品18次罪刑，上訴人曾智源犯修正前販賣第三級毒品9 罪刑，上訴人鄭仲哲犯修正前販賣第三級毒品罪刑，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

上訴人等不服提起上訴。

惟查：一、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明上訴人等所犯販賣第三級毒品罪，經各依毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑後，再依其等之犯罪情節，難認其在客觀上足以引起一般同情，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由（原判決第10至11頁）；

經核於法並無不合。

二、刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，又就數罪併罰，若於刑法第51條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。

原判決已敘明第一審判決就游禎有之39次犯行量處如第一審判決附表一及附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑（附表一38次，其中35次量處有期徒刑2年8月，3次量刑有期徒刑2年10月，附表二量處有期徒刑1年4月），並定應執行有期徒刑12年6 月，其量刑及定應執行刑尚稱妥適等旨（原判決第12至13頁）。

第一審已以行為人之責任基礎，依卷內資料，詳為審酌刑法第57條所列各款情事予以量刑，原審予以維持，核無濫用權限之違法。

三、上訴人等4 人以依毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑後仍可依刑法第59條規定之適用，原判決未依該條酌減其刑，有適用法則不當之違法，及游禎有另以原判決量刑違反比例原則等為指摘，係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，非適法之上訴第三審理由。

應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日