最高法院刑事-TPSM,107,台上,2619,20180711,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2619號
上 訴 人 童貴鵬
選任辯護人 林泓帆律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月7日第二審判決（106年度上訴字第392號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第8122號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人童貴鵬有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載非法持有如其附表（下稱附表）編號①至③所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍枝3 枝、編號④至⑦所示子彈10顆及編號⑪所示槍砲主要組成零件即槍管2支，及事實欄二所載販賣其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈未遂之犯行，均甚為明確，因而維持第一審依想像競合犯、接續犯從一重分別論處上訴人以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂，均累犯，各1 罪刑（其中事實欄二部分依未遂犯之規定減輕其刑，併先加後減之），且均為相關沒收宣告及定應執行有期徒刑5 年併科罰金新臺幣（下同）20萬元，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準（另敘明其被訴非法持有及販賣附表編號⑧所示子彈部分，不另為無罪之諭知）之判決，駁回其第二審上訴。

已載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認販賣槍、彈未遂犯行所辯各詞，認非可採，詳予論述及指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠、就持有槍、彈、槍管部分：上訴人自始承認犯罪，但原審維持第一審所處刑度且未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，原判決此部分自有理由不備之違法。

㈡、就販賣槍、彈未遂部分：上訴人雖於第一審審理時曾自白認罪，惟係為換取交保而假意認罪，事實係上訴人欲以「押槍擔保借款」，主觀上並無販賣槍、彈之故意，此由證人韓志文於偵查及原審所證述各節可知，是上訴人自白與事實不符，欠缺任意性，自不得採為證據，原判決未予詳查，逕執此為不利於上訴人之認定，實有適用法則不當之違法。

㈢、原判決既認定上訴人與證人陳駿杰並不相識，豈有可能初次見面即唐突地掏出槍、彈急於兜售予陳駿杰之理。

況陳駿杰經原審多次傳喚均無正當理由未到庭，致上訴人喪失對質詰問之機會，原判決仍依未經對質詰問之偵查筆錄為上訴人有罪之認定，亦有理由矛盾及應調查之證據未予調查之違法。

四、惟按：

㈠、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。

而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係幡然悔悟而和盤托出，均有可能。

然若偵審機關無不法取證之情形，即不能執被告自白之動機而否定其自白之任意性；

具任意性之自白輔以適格之補強證據，自足為不利被告之認定。

本件販賣槍、彈未遂部分，上訴人於第一審審理中坦承犯行，且其辯護人亦執此以犯罪後態度良好，請求從輕量刑，給予自新機會等語，為上訴人辯護（見第一審卷第2 宗第56頁背面、第59至60頁），則其既係在公開法庭內為之，且有辯護人在場維護其權益，自無不法取證之情形。

原審亦已說明：上訴人供稱：「我有跟他（指法官）說我父親中風，可以不可以讓我交保，他不讓我交保，他沒有跟我說不承認不給我交保，但我之後承認後就讓我交保。」

等語，因認其於第一審審理時之自白應係出於自身之自由意志，具有任意性等旨（見原判決第8 頁）。

是上訴人於辯護人在場之公開法庭內，仍為自白認罪之供述，自不容在第一審審酌其坦承犯行之態度，取得較輕之刑罰後，事後翻異前供，否認自白，求其僥倖。

上訴意旨猶謂其自白之動機係為求取交保，不具任意性云云，非適法上訴第三審之理由。

㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

而事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若屬不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，尚難認係違法。

本件原判決依憑上訴人於警詢、偵訊及一審所為不利於己之自白（自白全部犯罪事實），及證人（即曾為上訴人代為保管槍、彈之同案被告）蘇啟峻（經第一審判處罪刑確定）、何順興（經檢察官不起訴處分確定）、韓志文、陳駿杰分別於偵查、第一審及原審審理時之證述，佐以扣案如附表編號①至⑦、⑪所示槍枝、子彈、槍管及內政部警政署刑事警察局民國105年5月17日刑鑑字第1050030883號鑑定書、同年10月12日刑鑑字第1050094724號函、內政部同年10月27日內授警字第1050872969號函等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈、槍管，及非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈未遂之犯行。

並說明：上訴人經第一審法院裁定羈押後於偵查中所供情節，核與何順興於偵查中所證：「（105 年3月1日你與上訴人到高雄來做什麼？）因為被告（指上訴人）的車子不見了，我們先到台南的警察局備案，警察有幫我們清查說我們的車子可能在某個地方，叫我們自己過去找。

後來偷走車子的人是一個綽號『阿文（即韓志文）』的弟弟，『阿文』在高雄，我們要來高雄找『阿文』，希望『阿文』叫他弟弟把車子還給被告，我開車，被告跟『阿文』坐在後座，之後被告有從包包裡拿槍出來說要賣給『阿文』，問『阿文』要不要，『阿文』說他沒錢，看怎樣他再跟他聯絡。」

「（被告有沒有說要多少錢賣槍給『阿文』？）有，5 萬元」；

於原審審理時證稱：「當時距案發時間短，我會按照我記得回答，我不會害上訴人，也不會多話，當時我是據實講。

……我當時講的是正確」等情相符，且經證人韓志文於第一審法院審理時證述屬實。

是依何順興上開證述，及上訴人前揭不利於己之自白，足認其有向韓志文兜售槍、彈之事實。

另依陳駿杰於偵查中所證，核與上訴人於第一審所供：「我只是將放置槍、彈的包包打開給陳駿杰看一下，而且當時子彈是在槍枝內」等情節大致脗合。

倘上訴人無販賣槍、彈予陳駿杰之犯意，何須主動將自己持有之槍彈從黑色包包中拿出來？參以上訴人於第一審審理時供稱：「我當時確實將槍彈取出袋子放置在桌上……我所說的4 萬元是指1枝搶、子彈6顆。」

等語，顯見當時上訴人主觀上係以上開價格兜售槍、彈無訛。

因認何順興於原審審理時所證：「印象中（上訴人）是要借錢不是要賣，但我沒有很確定。」

等語，應係事後迴護上訴人之詞；

上訴人翻異前供附和而辯稱是要向韓志文、陳駿杰借錢而質押槍彈云云，則係避重就輕之詞，均不足憑信等旨。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，且無違經驗、論理等證據法則。

自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無理由矛盾或不備之違法情形。

另上訴人於原審聲請傳喚之陳駿杰，經原審法院傳拘無著（見原審卷第104、223頁），而有不能調查之情事，原審綜合卷內證據資料，認定本件上訴人前開販賣槍、彈未遂部分事證已臻明確，自無庸再為無益的調查，核無違法可言。

上訴人辯稱未傳喚陳駿杰到庭給予對質詰問之機會，應有證據調查未盡之違法云云，尚有誤會，自非適法之上訴第三審理由。

㈢、刑法第59條之酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。

而刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已敘明就上訴人持有槍枝、子彈、槍管之犯行部分，其犯罪情狀並無情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，並說明第一審以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，而予維持之理由，均屬裁量權之適法行使，亦與不適用法則之違法情形並不相當。

五、上訴意旨，經核或徒執陳詞就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，或對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日