最高法院刑事-TPSM,107,台上,275,20181024,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第275號
上 訴 人 陳建財


選任辯護人 薛松雨律師
上 訴 人 劉宜昌


選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 林茂榮





選任辯護人 黃啓逢律師
上 訴 人 吳承隆


選任辯護人 吳秋樵律師
上 訴 人 顏志和


朱睿彬（原名朱紹義）



共 同
選任辯護人 陳建宏律師
上 訴 人 杜慶良


選任辯護人 陳友炘律師
許美麗律師
古旻書律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月28日第二審判決（102 年度上重訴字第16號，起訴案號：臺灣新北〈原板橋〉地方檢察署98年度偵字第3269、25388、34294號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳建財、劉宜昌、林茂榮、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳建財、劉宜昌、林茂榮、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良（下稱上訴人7 人）部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依修正前牽連犯之規定，從一重論處上訴人7 人共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（均處有期徒刑）及沒收等。

固非無見。

二、惟查：

(一)科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

本件原判決認定：「㈠浮編工程概算書部分：陳建財、林茂榮、劉宜昌均明知林口鄉舊市區之中山路、中正路、文化一路、忠孝路、仁愛路、竹林路、林口路、粉寮路八條道路，林口路無雨水下水道（下稱下水道），中正路、竹林路僅部分路段有下水道，八條道路之下水道及兩側排水溝淤積有限，推由劉宜昌虛構以『臺北縣政府所提供之舊下水道圖』為標準，估算林口路下水道淤積7,288 立方公尺、中山路下水道淤積20,214立方公尺、文化一路淤積1,568立方公尺、中正路淤積78立方公尺、竹林路淤積377立方公尺、忠孝路淤積3,289立方公尺、仁愛路淤積192立方公尺、粉寮路淤積155立方公尺，以淤積量總計33,161 立方公尺，每立方公尺清疏單價新臺幣（下同）550 元計算，浮編直接工作費之下水道清疏部分18,238,244元，另編列人孔蓋提昇50座225,000元、下水道調查費用843,150元及其他費用，製作總經費2,422 萬元之『本鄉舊市區下水道調查及疏濬工程概算書』（下稱系爭工程概算書），經陳建財同意，以林口鄉公所名義，將系爭工程概算書列為附件，發函向林口鄉民代表會爭取同額工程經費，嗣經林口鄉代會同意墊付。」

等情（見原判決第6 頁之犯罪事實二、㈠）；

復於理由內記載其依據之理由略以：「㈢就被告劉宜昌編製系爭工程概算書予陳建財核可，與正常流程相違：⒈參之被告劉宜昌所製作之系爭工程概算書上『課長、覆核、承辦人員』欄位上僅有『監工劉宜昌』之職章，而林口鄉000000000000號北縣林建字第0930002534號（函）稿上未有主任秘書之簽核，並以上開工程概算書作為附件一節，此有系爭工程概算書、林口鄉公所於93年2月9日發文字號北縣林建字第0930002534號（函）稿影本在卷可稽（見卷證㈡第1至4頁），顯見被告劉宜昌製作系爭工程概算書及發函爭取林口鄉代會同意先行墊付款項並未逐層陳核才經被告陳建財同意，此舉使有稽核權之人無法表示不同意見，被告陳建財係鄉長為最後決定權之人，並未詳查，卻仍為核章，均有違製作系爭工程概算書及發函爭取墊付款之正常程序。」

（見原判決第32頁之理由甲、、壹、四、㈢、1.），及「⒍又林口鄉公所93年2月9日北縣林建字第0930002534號函說明三，書明『三、如附件【工程概算書】。』

，該函並有鄉長即被告陳建財之核章，且有系爭工程概算書附於函文之後（見卷證㈡第2至4頁），足認系爭工程概算書確實為該函附件並呈鄉代會作為同意墊付工程款之憑，被告劉宜昌及其辯護人辯稱無人因此概算書而受影響云云，亦非可採。」

（見原判決第134 頁之理由甲、、貳、二、⒍）各等旨。

惟劉宜昌及其辯護人於原審及第一審即已再三爭執上開系爭工程概算書並未檢附在民國93年2月9日之簽呈上，陳建財亦主張上開劉宜昌製作之系爭工程概算書並未作為呈核附件等情。

經核對卷內臺北縣林口鄉公所93年2月9日北縣林建字第0930002534號函文影本內之說明欄，雖載有「三、如附件『工程概算書』。」

字樣，該函文次頁並蓋有鄉長陳建財之機關公文簽字章（公文程式條例第3條第1項第2款參照），復有系爭工程概算書附於函文之後（見他字第5663號卷第100至102頁），惟簽核之內部（函）稿影本，說明欄僅有一、二，該頁左側緊接即為「首長、主任秘書（秘書）、課室主管、承辦單位」之簽核欄位，其說明欄內並無「三、如附件『工程概算書』。」

之記載（見他字第5663號卷第99頁）。

上開對外發文之函文與內部呈核之（函）稿內容顯然不同。

系爭工程概算書究竟有無列為內部呈核（函）稿及對外正式發函之附件？即非無疑。

原審就此全未置論，並未調取該（函）稿及正式函文之原本詳予核對釐清，亦未詳查究明卷內影印之（函）稿之內容何以不符，遽為前揭不利於陳建財、劉宜昌等人之論斷，已有調查職責未盡及判決理由欠備、矛盾之違法。

(二)貪污治罪條例中關於共同經辦公用工程浮報舞弊而收取犯罪所得，通常極為隱密，彼此之間若欠缺一定之信賴關係，多不敢冒然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色即俗稱「白手套」出現，且因其犯罪態樣之特殊隱密性，常會輾轉多人之手，而不易查清其資金流向，是在此類犯罪類型因部分共同被告或證人等已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證足以證明共同正犯中之一人或「白手套」確有取得犯罪所得或轉交其他共同正犯，而在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追徵法理，即應就其他共同正犯平均分擔沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則以其等之財產平均分擔追徵其價額。

原判決以本案犯罪所得為5,367,417元（第一次估驗浮報3,160,696 元+第二次估驗浮報2,206,721元=5,367,417 元），其中第一次估驗款7,176,342 元由林茂榮及陳憶雯（經第一審通緝中，係陳建財之女）分得，林茂榮實際領得500 萬元，為新做中山路排水溝之工程款，並非本件工程之犯罪所得；

第二次估驗款7,616,365 元則由陳憶雯全數分得等由，因認本案犯罪所得全為陳憶雯取走，上訴人7 人並未分得犯罪所得，均毋庸諭知沒收（見原判決第150至151頁之理由甲、、肆、六）。

惟就第二次估驗款7,616,365 元，雖係由陳憶雯指派之證人黃怡德陪同同案被告張呈基以林口鄉公所之公庫支票提領現金後，先存入其女友黃慧菁名下之臺灣銀行新莊分行071004326023號帳戶，再轉匯入陳憶雯所指定之帳戶（見原判決第102至104頁之理由甲、、壹、九、㈣），然陳憶雯係鄉長陳建財之女，是否擔任「白手套」代陳建財領走上開款項？又原審所認定自黃慧菁上開臺灣銀行新莊分行帳戶再轉匯入之陳憶雯所指定帳戶，依卷內匯款單據及證人黃怡德於法務部調查局臺北縣調查站詢問所述，係由黃怡德於94年5月3日分匯臺北國際商業銀行（已併入永豐商業銀行）五股分行之周金龍帳戶150 萬元、臺北國際商業銀行泰山分行之曾鳳珠帳戶328萬元及臺中商業銀行林口分行之陳憶雯帳戶313萬元（見偵字第3269號卷一第546至549頁），乃原審就上開各該轉匯款項其後之確實去向，未為必要之說明論述，徒以上開款項曾轉匯進入陳憶雯所指定之他人及其本人之帳戶，即認定本案犯罪所得全歸陳憶雯所實際分得，陳建財等人均未分得犯罪所得毋庸分擔沒收，而未翔實調查認定陳建財或其他上訴人分擔之犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或追徵，亦有調查未盡及理由不備之違法。

(三)無公務員身分者，與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定。

原判決認定林茂榮、顏志和均未具公務員身分，並引用上開特別規定，資為其等與陳建財等其他公務員，共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪之論罪依據（見原判決第144 頁之理由甲、、參、四、㈠）。

則關於林茂榮、顏志和2 人部分，其主文應諭知「與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額」之罪名，始符罪刑法定之原則，乃原判決主文僅載為「共同犯經辦公用工程浮報價額罪」，自欠允當。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認為有撤銷發回更審之原因。

至原判決關於上訴人7人另涉犯政府採購法第88條第1項後段意圖為私人不法之利益對廠商資格為違反法令之限制或審查因而獲得利益罪嫌而不另為無罪諭知部分（見原判決第152至154頁之理由甲、、陸），因與發回部分有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

又本件係99年 1月15日繫屬第一審法院，有該法院文件收文戳附卷可憑（見第一審重訴字第5號卷第1宗第1 頁），案經發回後，有無刑事妥速審判法第7條規定之適用，亦應併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 24 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 1 日