最高法院刑事-TPSM,107,台上,2796,20180801,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2796號
上 訴 人 林隆國



李崑銘




上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月3 日第二審判決（106 年度上訴字第666 號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署103 年度少連偵字第22號、同年度偵字第2463、2475號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原審及第一審關於李崑銘共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之判決（不含沒收）均撤銷。

上開撤銷部分免訴。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷自為判決部分：

一、本件檢察官起訴（起訴日期民國104 年5 月29日）上訴人李崑銘基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於103 年6 月19日上午9 時許，持預藏之如原判決附表三所示之槍枝、子彈，抵住告訴人李延學腰部、朝告訴人腿部射擊，嗣經警循線起獲該槍枝、子彈。

而原判決則認定李崑銘於102年5月間某日受孫孝增之託，非法寄藏如其附表一至三所示之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件。

李崑銘因持有附表一、二所示之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，分別於103 年1 月5 日、2 月12日、3 月1 日為警查獲，嗣經臺灣高等法院以104 年度上訴字第589 號判決判處罪刑，再經本院以104 年度台上字第3176號判決駁回上訴確定（下稱第1 案）。

另因持有附表二所示之槍枝、子彈，於103 年5 月15日晚間10時40分許為警查獲，而經臺灣新北地方法院以103 年度訴字第1280號判決判處罪刑（下稱第2 案）。

李崑銘於103 年5 月15日晚間10時40分許為警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，前非法持有附表一、二所示之槍枝、子彈之行為，已因遭警方查獲中斷，而告終止。

李崑銘是自第2 案為警查獲時起，另行起意持有附表三所示之槍枝、子彈，至本案查獲為止。

因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處李崑銘共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝累犯罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴（李崑銘另犯共同剝奪他人行動自由、傷害部分，業經第一審判處罪刑確定）。

固非無見。

二、惟按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款規定甚明，此訴訟法上之一事不再理原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

又非法持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。

且非法持有槍枝、子彈等違禁物，是侵害社會法益。

如持有之客體種類相同（如數支槍枝、數顆子彈），仍為實質上一罪。

三、查李崑銘又另因他案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，分別於103 年7 月17日、18日、19日、21日為警查獲，經檢察官於103 年10月29日提起公訴，並經臺灣新北地方法院以103 年度重訴字第43號判決判處罪刑（下稱他案，該判決雖認定李崑銘是自102 年5 月、6 月間起至陸續於103年7 月17日、18日、19日、21日查獲時止，持有他案之槍枝、子彈，但其自102 年5 月、6 月間起至103 年3 月1 日第1 案為警查獲時止之非法持有槍枝、子彈犯行，應為第1 案確定判決效力所及）。

其提起第二審上訴，嗣於105 年3 月24日撤回確定。

而原判決附表一至三所示之槍枝、子彈及他案之槍枝、子彈，均是李崑銘於102 年5 月至6 月間某日受孫孝增之託，代為保管。

上述第2 案乃經臺灣高等法院以104 年度上訴字第2187號判決免訴確定等情，有該判決書、該院被告前案紀錄表及法務部調查局105 年7 月27日調科參字第00000000000 號「測謊鑑定書及相關資料」在卷可查（見原審卷第98至111 、114 至133 、210 、219 、221 頁）。

則李崑銘自第2 案為警查獲時起，另行起意持有附表三所示之槍枝、子彈，至本案查獲為止之期間內，同時持有上開他案槍枝、子彈，顯有實質上一罪及裁判上一罪關係，為同一案件。

本案應為他案確定判決效力所及，依照上述說明，自應諭知免訴。

原審未察，仍為實體科刑判決，自有適用法則不當之違法。

四、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應將原審及第一審關於李崑銘共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分之判決（不含沒收）撤銷，改判諭知免訴。

貳、上訴駁回部分：

一、林隆國部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件上訴人林隆國上訴意旨略稱：⒈觀之103 年度少連偵字第22號卷內各調查筆錄及李崑銘於105 年5 月26日第一審之證述，可知本案人手都是由共同被告簡志剛召集，簡志剛才是犯罪核心。

李崑銘之前是基於與簡志剛之情誼，將上訴人塑造成唯一主謀。

李崑銘於105 年5 月26日之證述，並非迴護上訴人之詞。

原審僅憑簡志剛之證詞，認定是上訴人指示李崑銘開槍，有違共犯自白須有補強證據之規定。

⒉原審未依其與原審之辯護人之聲請，調取其與李崑銘之通聯紀錄，及予以詰問李崑銘，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處林隆國共同犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（想像競合犯同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪、同法第277條第1項之傷害罪）累犯罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、剝奪他人行動自由未遂罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：林隆國關於剝奪他人行動自由未遂部分之自白，與事實相符，堪以採信；

李崑銘於警詢、偵查、104 年11月12日、105 年5 月26日第一審之證述，何者可採，何者不可採；

林隆國與李崑銘共同持有如原判決附表三所示之槍枝、子彈；

林隆國於原審之辯護人聲請調取林隆國與李崑銘之通聯紀錄，無調查之必要性及可能性；

林隆國否認非法持有槍枝、子彈之辯解，不足採信；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

㈣次查：⒈原判決是依憑共同被告李崑銘於警詢、偵查及104 年11月12日第一審之證述、共同被告簡志剛於警詢、偵查及第一審之證述、扣案如原判決附表三所示之槍枝、已擊發子彈、告訴人之診斷證明書、現場監視器翻拍畫面，參酌林隆國坦承與簡志剛共同謀議伏擊告訴人等情，認定李崑銘是應林隆國之邀，攜帶附表三所示之槍枝、子彈至鑫爾電器行，並依林隆國指示，持槍抵住告訴人腰部、朝告訴人腿部射擊，尚非僅憑共同被告簡志剛之證詞，即認定林隆國有指示李崑銘開槍。

⒉按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

刑事訴訟法第196條規定甚明。

林隆國與其辯護人於原審審判期日固有聲請傳喚證人李崑銘（見原審卷第662 頁），以確認李崑銘改口部分證詞之真實性（見原審卷第471 頁），但第一審已於104 年11月12日、105 年5 月26日審判期日詰問李崑銘，並賦予林隆國與辯護人詰問李崑銘之機會，即使李崑銘前後證述不一，然原審已就歧異部分予以查明釐清（見原判決第9 、10頁）。

原審未再予其詰問李崑銘，並無違法。

原判決雖未說明，但於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈤上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅對原審採證認事、原判決已說明及於判決無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

㈥裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。

上訴人所犯，與上述非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等罪部分有想像競合犯關係之刑法第277條第1項之傷害罪部分，原判決係維持第一審論以傷害罪之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。

依前揭說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。

上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

二、李崑銘沒收部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件李崑銘不服原審判決，於107 年1 月23日提起上訴，惟就沒收部分，未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第398條第2款、第302條第1款，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 宏 卿
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 3 日