最高法院刑事-TPSM,107,台上,28,20180321,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第28號
上 訴 人 力泳良
選任辯護人 李孟仁律師
上 訴 人 吳侑澄
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年2 月24日第二審判決（104 年度上訴字第973 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第2872、6722號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人力泳良部分：⒈吳侑澄於民國103 年2 月25日警詢時供稱：102 年10月2 日凌晨3 時20分許，步行至臺南市民族路小公園圓環，坐上已搭載其之自用小客車後，即開往案發現場等語，並未提及該車曾繞道至臺南市大興街北海釣蝦場對面；

嗣於103 年3 月13日警詢時改稱：於當天凌晨3 時50分許，坐上已搭載其之自用小客車，開往臺南市大興街北海釣蝦場對面停留約30分鐘後，再開往案發現場云云，所述前後不符，應不具有憑信性。

乃原判決以吳侑澄上開2 次警詢之主要供述吻合，遽採為對其不利之認定，有判決理由矛盾之違法。

⒉吳侑澄於警詢時供稱：於102 年10月2 日凌晨，在臺南市民族路小公園圓環上車等語，然其手機於同日凌晨以後，與吳侑澄並無通聯紀錄，且吳侑澄手機係關機狀態，則兩人如何能相約在該小公園圓環碰面。

又吳侑澄於警詢及偵查中供述：其在案發前1 日有囑咐吳侑澄要變裝掩飾相貌，及其係使用公共電話聯絡等語，既然其意欲隱匿行蹤，豈會於案發前頻頻使用自己手機與他人聯絡，致暴露行蹤。

另其遭李韋宏討債時，既未見吳侑澄相挺，則吳侑澄當無甘冒持槍之罪責，與其共同前往現場開槍之理。

本件實為吳侑澄對黃政文不滿，而對黃政文所在處所開槍示威，吳侑澄所為上開對其不利之供述，目的在為己脫罪，且與常情不符。

原判決採取吳侑澄上開具有瑕疵之供述，據以認定其有本件共同持有具殺傷力手槍犯行，違反經驗法則。

⒊證人陳志凱於第一審證稱：102 年10月2 日凌晨4 時52分，以行動電話與其聯絡後，相約在臺南市龍成飯店見面約5 分鐘等語，核與卷附通聯紀錄相符，足以證明其不可能在同日凌晨5 時抵達臺南市○○路000 巷00號案發現場開槍。

原判決未採信上開對其有利之證據，採證違法。

⒋原審將案發現場監視器錄影畫面送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，該局函復說明：有關開槍者轉身上車時，其頸部有無黏貼物品以掩飾頸部刺青特徵，因待鑑影像欠清晰，而無法鑑定等語。

該鑑定機關尚且無法辨識，原審僅用肉眼判斷，及依據吳侑澄於偵查中所為其會在臉上貼美容膠帶之證言，遽認其頸部後方之刺青，與監視器畫面中由自小客車右後座下車之男子頸後影像相符，有認定事實不依證據之違法。

⒌依證人黃政文、陳志凱、李韋宏於第一審之證言，可知黃政文等人於案發當日製作警詢筆錄時，徒憑臆測，推論監視器錄影畫面中持槍之男子為其及吳侑澄，是黃政文等人在警詢時之指認，具有重大瑕疵而不足以採信。

又黃政文等人之所以指認其係案發當時持槍之人，無非係依據監視器畫面中之男子身形、左手持槍、腳著拖鞋等情狀，然左手持槍非必然為左撇子，藍底白紋拖鞋款式亦非罕見，此等情狀均尚難達「特徵」之程度。

何況黃政文等人於第一審審理時亦證稱監視器畫面中持槍之男子有戴口罩及鴨舌帽，無法確定其係該持槍男子等語。

原判決援引上開證人於警詢時有瑕疵之指證，遽認其有本件犯行，採證違反證據法則。

⒍其主觀上並無槍擊臺南市文平路現場建物之動機，原判決認定其因遭李韋宏索債而有槍擊之犯罪動機，顯然違反經驗法則云云。

㈡上訴人吳侑澄部分：⒈其於103 年2 月25日在警詢時之自白，係遭受警員之脅迫、施壓及誘導，始編撰出其與力泳良有去案發現場開槍，車上有4 個人、2 枝槍等供詞，實際上其並未前往現場，亦不知該車上有幾人。

其上開警詢時之自白非出於任意性，且與事實不符，應無證據能力。

⒉聲請將案發現場監視器錄影畫面中持槍者之身高，與其比對是否相符，並對於其與警員胡嘉顯、何宗遠施以測謊鑑定，以釐清其是否有到案發現場開槍，及上開警員有無以言詞脅迫其坦承犯行云云。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處力泳良、吳侑澄共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（力泳良為累犯）及諭知沒收。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人等否認犯罪之辯詞，均不可採；

吳侑澄於103 年2 月25日在警詢時之自白，有證據能力；

力泳良及吳侑澄於102 年10月1 日晚間，已當面約定翌日（2 日）凌晨3 、4 時許，在臺南市民族路小公園圓環見面；

吳侑澄、黃政文、陳志凱及李韋宏之證言，何者可採，何者不足採；

吳侑澄對力泳良不利之指證，主要部分仍相吻合，且與卷附行動電話雙向通聯紀錄結果相符，可見吳侑澄此部分之指證具有憑信性；

陳志凱在原審之證言，不能證明力泳良於案發前確實在龍成飯店；

自刑事警察局函附放大影像觀之，雖不能完全辨識案發當時開槍者轉身之頸部影像，但肉眼清楚可見有顯著"』"形狀色差陰影對比，其位置適與第一審勘驗所得力泳良刺青之位置，以及貼覆某物（例如美容膠）遮掩之情狀均相符合；

案發當時自上開自用小客車右後座下車開槍之人，所穿著深色白紋夾腳拖鞋之監視器錄影畫面，與力泳良所自承於 102年9 月30日監視器拍攝其本人穿著藍白拖鞋之畫面經勘驗比對，兩者形狀、顏色吻合；

力泳良、吳侑澄與其他3 名不詳姓名年籍男子有共同實行非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯行；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

又查：㈠力泳良下車槍擊之時，戴有帽子與口罩遮掩，且依吳侑澄供稱：力泳良有交代其準備1 套衣褲替換等語，意在避免追緝。

至於力泳良於案發之前頻頻使用手機與他人聯絡，致暴露行蹤，乃個人計畫周密程度問題，不足為其有利之認定。

㈡本院為法律審，無從調查事實，吳侑澄聲請本院再為上開證據調查，以證明其非案發現場開槍之人，及警員有無以言詞脅迫其坦承犯行，自非適法之上訴第三審理由。

四、上訴人等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，暨於判決無影響事項，任意指摘。

難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，上訴人等之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、同法第354條毀損罪輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日