最高法院刑事-TPSM,107,台上,281,20180226,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第281號
上 訴 人 朱家正
選任辯護人 蕭仰歸律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月24日第二審更審判決（103年度上重更㈠字第6 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第4003號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。
理 由 按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法 令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指 摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回 。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法修正前牽連犯 （牽連犯修正前公司法第9條第3項未收足股款而辦理公司增資） 關係，從一重論處上訴人甲○○共同連續犯修正前商業會計法第 71 條第1款之填製不實罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取 捨並認定事實之理由。
上訴人不服提起上訴。
惟查：（一）關於證據能力部分：原判決認定上訴人有原判決事 實欄（下稱事實欄）一㈡所載之明知優冠電腦股份有限公司（下 稱優冠公司）並無實際交易為取得資金挹注而向原判決附表（下 稱附表）一所示之出口押匯銀行詐取押匯款項之犯行（原判決第 4至5頁），依其理由之論述，係採證人胡國華之偵查、第一審證 述及相關出口押匯銀行之函、授信申請書等證據而為認定，因而 依修正前牽連犯論其以犯連續修正前商業會計法之填製不實罪（ 原判決第19至22、39頁）。
而原判決已說明上開證人之偵查證述 及其他供述證據如何均具有證據能力之理由（原判決第8至9頁） ，經核於法並無不合。
至上開出口押匯銀行函等證據，究係屬供 述證據之書證而有證據能力，或為物證而有證據能力，與原判決 認定其等有證據能力之本旨並不生影響，原判決未為說明，自難 指為違法。
（二）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審 法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即 不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
1、原判決①就犯罪事實欄一㈠㈡㈢所載之3次未收足股款而辦理 優冠公司增資部分：已逐次說明如何認定其係向他人借貸增資款 項資金作為查核用於辦妥增資登記後即全數轉出，其均有未收足 股款之犯行所憑之證據及認定之理由，並就其所辯係因股東拖延 繳款始以借款供驗，事後股東均已補足增資股款云云，及其原審 辯護人提出之股東所繳納股款已達新臺幣（下同）6052萬7525元 等證據，辯護稱足認於民國87年優冠公司有2 次增資屬實云云， 證人陳致全於第一審所證增資時股東確有陸續匯款云云，如何俱 不足採信之理由（原判決第12至19頁）。
②就犯罪事實欄二所載 之詐取押匯款項犯行部分：說明如何認定其有此部分犯行所憑之 證據及認定之理由（原判決第19至22頁）。
經核原判決上開所為 論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理 法則。
2、①原判決已說明上訴人提出之股東已繳納6052萬7525 元之證 據如何不足為其有利認定之理由。
②原判決係認定上訴人於87年 7月6日被推選為優冠公司之董事長，而上開3 次未收足股款辦理 公司增資，依原判決之認定，第1次申請增資變更登記係在87 年 7月6日（辦妥係在同月10日）、第2次辦理增資係在87年7月10日 、第3次則在89年2月間（原判決第2至3頁），斯時其均為優冠公 司董事長，並非僅為公司之監察人甚明。
③原判決已說明第1 次 辦理增資時未向股東收足股款之理由，至於理由中引用證人即股 東李芳榮之證述（第1次增資有繳75萬元，第2、3 次未繳納，原 判決第16頁），惟依第1次增資時該證人係增資175萬元（原判決 第13頁），是其所證亦不足以推翻原判決所為之認定，亦難認其 證述與原判決之認定間有矛盾可言。
④原判決就上訴人3 次未收 足股款而辦理公司增資登記之犯行，於事實欄載係利用不知情之 成年人所提供之款項作為驗資資金及委由不知情之會計師進行查 核（原判決第2至3頁），於理由欄已就第1 次利用會計師部分， 說明係間接正犯（原判決第39頁），至其餘部分未論及是否有間 接正犯之適用，惟此與原判決論其係犯修正前公司法第9條第3款 罪之本旨並不生影響。
⑤原判決就犯罪事實欄一㈡部分，已認定 上訴人係利用不知情之財務部經理劉淑貞製作不實原始憑證之商 業發票，於理由內亦載敘此係內容不實之原始憑證商業發票（原 判決第4、9頁），又附表一係優冠公司出口押匯詐貸致生銀行損 失金額表，其中有「卷證出處」、「依出口押匯申請書上所載應 提供單據」、「卷附銀行回覆之相關單據」等各欄，上開欄位分 別載明依何證據認定及相關卷證所在卷宗（法務部調查局臺北市 調查處聲搜證據卷、第一審卷等卷宗內），在附表一上開後二欄 位內均載有商業發票（即原始憑證）；
另依原審審判筆錄記載， 於原審審判期日，審判長已就該附表所載之證據中主要之中央銀 行金融業務檢查處90年1 月臺灣銀行基隆分行優冠公司向銀行套 匯詐欺貸款相關資金流向表、臺灣銀行基隆分行96年8月10 日基 隆國字第00000000000號函檢附之優冠公司87年至89 年出口押匯 明細表及相關單據影本，及4 家銀行記載受害情形函暨附件等， 載明各該卷證出處而依法為提示（原審卷㈡第240至241、245 至 246、248至250 頁），經核並無所謂對會計憑證未予認定及相關 之證據未予提示之違誤。
至上開為原始憑證之商業發票之製作時 間、日期，原審固未明白認定，但此並不影響原判決有關上訴人 有製作不實商業會計憑證之認定甚明。
⑥原判決就犯罪事實欄一 ㈡部分認定上訴人係利用不知情之財務部經理劉淑貞所為，於理 由內已說明此部分應論以間接正犯（原判決第39頁），並無漏未 論及之問題。
⑦原判決並未認定上訴人係利用不知情之優冠公司 等人員係未成年人，自無需說明有無修法前兒童及少年福利法第 70條第1項前段加重其刑之適用。
（三）上訴意旨或就上開（一）（二）1 原判決已說明之事項為 指摘，或以上開（二）2 各點為指摘，係徒憑己見，就原審採證 認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執 ，均難認係適法之上訴第三審理由。
其他上訴意旨未依據卷內訴 訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認上訴人關於違反修正 前公司法第9條第1項及商業會計法第71條第1款部分之上訴違背 法律上之程式，予以駁回。
（四）上訴人對上開2 部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序 上駁回，則對於原判決認與之有牽連犯關係之修正前刑法第 339 條第1項詐欺取財、第216條、第215條行使業務登載不實、第342 條背信部分（包括上開事實欄一㈠㈡，及事實欄一㈢〈墊高價款 土地並詐得融貸款〉㈣〈出售股票詐得款項〉），因屬刑事訴訟 法第376條第1項第1、4、5 款不得上訴於第三審之案件，本院自 無從併為實體上審判，應併予駁回。
至上訴意旨就上開不得上訴 第三審之案件部分所為之指摘，本院自無庸予以審酌，併予敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 26 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 王 居 財 法官 謝 靜 恒 法官 王 敏 慧 法官 鄭 水 銓 法官 蘇 振 堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 2 月 27 日