最高法院刑事-TPSM,107,台上,2817,20180802,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第2817號
上 訴 人 黃明香
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年4 月25日第二審判決（107 年度上訴字第1088號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第1627、4160、5301號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於施用及加重持有第一級毒品部分：

一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之；

第二審法院如認為上訴逾期，即應為上訴駁回之判決。

又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項、第351條第1項、第367條前段，分別定有明文。

二、本件上訴人黃明香不服第一審論處其施用第一級毒品（累犯）2 罪刑，並就其同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上，及第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行，依想像競合之例，從一重論處持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上（累犯）罪刑等部分之判決，提起第二審上訴。

原審以第一審判決正本，於民國107 年2 月8 日送達法務部矯正署桃園女子監獄（下稱桃園女監），由正執行他案之上訴人收受，有送達證書可考（106年度審訴字第1413號卷第203頁）。

上訴人不服該判決，向桃園女監提出上訴狀，並無扣除在途期間可言，其第二審上訴期間，應自107年2月9日起算，至107年2 月18日晚間12時，因2月18 日為春節連續假期，順延至上班首日即2月21日晚間12 時屆滿。

又其係向桃園女監提出「上訴狀」，提起第二審上訴，而該「上訴狀」上蓋有桃園女監收受收容人訴狀章戳，收文日期為「107年2月23日0900時」，此有該狀在卷可憑（見107年度上訴字第1088號卷第 30頁），顯已逾上訴期間，判決駁回其在第二審此部分之上訴，於法並無不合。

三、上訴意旨並未指摘原判決以其上訴逾期為由，駁回其此部分在第二審之上訴，有何違背法令，僅泛稱：不諳法律因而錯算上訴日期；

施用毒品者為病患性犯人量刑不宜過重，請求依刑法第57條從輕量刑；

持有第一、二級毒品部分，聲請保全證據並傳喚扣案毒品之持有人林柏君比對指紋、對質詰問，可證扣案毒品非上訴人所有等語，自非適法之第三審上訴理由。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：原判決維持第一審論處上訴人施用第二級毒品2 罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，屬106年11月 16日修正公布刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依修正後該條規定，此部分係不得上訴於第三審法院之罪，既經第二審判決，上訴人猶對此部分提起上訴，難認為合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 吳 進 發
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日