最高法院刑事-TPSM,107,台上,282,20180530,1

最高法院刑事判決 107年度台上字第282號
上 訴 人 郭 定
選任辯護人 施裕琛律師
上列上訴人因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月27日第二審判決（104年度矚上訴字第815號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署103年度偵字第6756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、幫助違反食品安全衛生管理法二罪部分

一、原判決撤銷第一審關於上訴人郭定部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處幫助犯民國103年2月5 日修正施行之食品安全衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第7款行為，二罪刑。

二、上訴意旨略以：

㈠、原判決認定之犯罪時間完全重疊，各罪中不論交易次數、對象、時間長短，均為接續犯，且相關油廠之涉案事實經起訴或裁判者亦論以接續犯一罪，依同一標準，本件應僅成立接續犯一罪，原判決切割為幫助詐欺一罪（另行駁回，詳如後述）與幫助違反食品安全衛生管理法第49條第1項二罪，應有違法。

㈡、原判決認定上訴人將進口油脂「以豬油名義」賣予鑫好企業有限公司 (下稱鑫好公司），與扣案30張發票記載為「動物油脂」、「魚油」者不符，自屬理由矛盾。

㈢、證人即鑫好公司負責人吳容合不利於上訴人之證詞，即其身為被告之答辯內容，原判決既認定吳容合為摻偽假冒、詐欺罪之正犯，顯然認為其供述不可採，又採信同一供述作為上訴人犯罪之證據，亦非適法；

證人即欣佑交通股份有限公司（下稱欣佑公司）司機陳俊誥於偵查及他案先證述其誤信上訴人銷售「豬油」，於第一審交互詰問時才坦承派飼料油罐車來載油，且偷偷摻油後送交正義股份有限公司（下稱正義公司）、強冠企業股份有限公司（下稱強冠公司）。

陳俊誥明知上訴人係銷售飼料油，仍擅自混油，原判決就吳容合、陳俊誥矛盾之證詞交互取用，任意恣意擷取不利之證言，認定陳俊誥不知情，明顯違法。

㈣、上訴人為飼料油進口商，銷售飼料油給鑫好公司吳容合乃合法商業行為，至於吳容合與陳俊誥如何擅自摻油、如何與正義及強冠公司簽約、如何製油與標示貨品定價等，上訴人並未參與且全不知情，也不認識正義公司之何育仁、胡金忞，強冠公司之葉文祥、戴啟川，何能在遙遙歷程下幫助其犯罪？原判決對因果關係認定不明，遽行論罪，難謂適法；

上訴人賣給鑫好公司之飼料油量，不及進口量之10 %，鑫好公司向上訴人購買之油量又遠低於其賣給正義公司、強冠公司之油量，且買入、販出之時間、數量、發票、油罐車車牌亦不符合，則上訴人之油品有無流入正義公司、強冠公司，其數量多少等，均乏客觀證據，何能推論有幫助犯意，原判決有認定事實不依證據、理由不備之違失。

㈤、何育仁、胡金忞所涉臺灣高雄地方法院103年度矚重訴字第1號判決中，並未認定上訴人之油品有流入正義公司，其附表6 記載吳容合指派進入正義公司之油罐車號，與吳容合派至上訴人處載油之油罐車號不符，可見上訴人之油未進入正義公司；

葉文祥、戴啟川所涉臺灣高等法院高雄分院104 年度矚上重訴字第1、2號判決認定之油品，亦無來自鑫好公司吳容合或上訴人。

此等有利證據，原審俱未斟酌，有理由不備之違誤。

㈥、原判決以陳俊誥載往正義公司、強冠公司之油品須經檢驗，不合格者退回，及上訴人銷售給進威企業股份有限公司（下稱進威公司）之單價比售給鑫好公司吳容合者低，因而推論上訴人知悉所售油品係銷往食品廠。

然原審函詢進威公司後，該公司以104年12月4日第000000000 號函覆：油品酸價需在3 以下，若有異常則再委外檢驗，因其直接將上訴人進口於港口之油品載運入場，自行負擔運費與稅捐，單價每公斤可減新臺幣（下同）1、2元等語。

原審未斟酌說明，有理由不備之可議。

㈦、本件案發時，我國不存在食用油與飼料油之品質區別標準，祇有海關進口稅則依進口者主觀上欲供食用或飼料用之課稅差異。

原判決認為「要製作食用之產品販賣，其原料當然也要能供人食用，即本案之油品產品並非只有在油品之酸價在5%以下而已，而係其原料亦要能供人食用始能供作食品原料」，擴張解釋酸價在5%以下之規定及於製程中任何階段加入之物，違背罪刑法定主義。

㈧、原判決附表（下稱附表）四所列之各發票，原判決認係上訴人與北海油脂股份有限公司（下稱北海公司）及協慶企業有限公司（下稱協慶公司）間之真實油品交易。

然上訴人曾提出進口報單，主張進口之5 只貨櫃入關後就近載往北海公司存放，以方便馮聖雄取賣，如為真實交易，即應有上訴人開給北海公司相對應之發票，惟卷內並無此等發票，證人馮聖雄亦明確證述其幫上訴人賣油，收取之價金與上訴人結算等語，且呂黃麗華之「晉鴻郭先生」進出貨、庫存筆記，與郭陳潘之筆記本，皆於案發時遭扣押，無事後製作串改之可能，而附表四之發票有發票日重複或緊臨，或品名、數量、單價未記載等情形，足認附表四之發票係供作其他目的所開立，況北海公司已自行進口飼料油，何須仰賴上訴人進口而讓上訴人賺取利潤以增加其成本？足證上訴人與北海公司僅有油脂寄放關係，無買賣關係。

以上諸情原審俱未審酌，又不依聲請將上訴人寄放期間，北海公司製造且目前仍封存之油品，送請鑑定是否含有魚類或植物基因，以明北海公司有無使用上訴人進口之油品等情，即逕行判決，自有理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法。

㈨、證人何克烈證述曾由北海公司16號油槽載運油品至統一飼料公司，與證人蔡孟坤證稱老闆呂青協曾叫伊將15、16號油槽之油抽入精製食用油槽等語不符；

上訴人雖曾供述有9 張發票所載為真實交易，惟當時上訴人被羈押，手上無任何帳冊資料，豈能分辨何筆是真交易、假交易。

原審就此未予置論，有理由不備之違法；

無論上訴人與北海公司、協慶公司間為油品寄放或真實交易，北海公司將哪些油流供食用？有無告知上訴人？上訴人是否知悉等，均乏證據支持，原判決顯然理由不備、矛盾。

㈩、原判決既認上訴人係幫助犯，即應反映於科刑上，惟竟分別量處近於法定刑上限之刑，有違平等、比例原則云云。

三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

本件原判決認定：①、上訴人係雲林縣莿桐鄉○○村○○路0 ○00號晉鴻貿易商行（下稱晉鴻商行）、晉瀧貿易有限公司（下稱晉瀧公司）、福瀧油脂有限公司（下稱福瀧公司）之實際負責人，於101年1月至103年5月間，明知其以晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司名義向越南及香港進口之油品，係不可供人食用之飼料油，亦知悉鑫好公司吳容合（另案審理中）欲購買並攙偽或假冒轉售給製造食用油之廠商製成食用油販賣，以詐欺購買者，竟基於縱使如此亦不違背其本意之幫助犯意，於 103年1月至4月間，將該飼料油賣給鑫好公司，吳容合知悉係供飼料使用之魚油等，仍以鑫好公司名義買入，委由不知情之欣佑公司司機陳俊誥直接載至製造食用油之正義公司、強冠公司，或先運至欣佑公司混油攙偽、假冒，再載至正義公司、強冠公司，正義公司之何育仁、胡金忞（另案審理中）亦知悉該油品非可供人食用，仍買入，以攙偽或假冒方式加工製成正義「維力清香油」、「正義香豬油」，於103年2月至103年5月29日間賣給商店、餐廳等消費者，使人誤認係可供人食用之豬油而購買，強冠公司葉文祥、戴啟川（另案判刑確定）知悉鑫好公司提供之油品非可供人食用，仍買入並以攙偽或假冒方式加工製成強冠「全統香豬油」、「精製豬油」，於103年3月至103年4月間賣給食品廠商等，使人誤信係可供人食用之豬油而購買。

②、上訴人知悉北海公司欲將飼料油攙偽或假冒製成食用油販賣，以詐騙購買之消費者，基於縱使如此亦不違其本意之幫助犯意，於101年1月至103年5月間將進口之飼料油賣給北海公司、協慶公司，北海公司、協慶公司實際負責人呂青協與登記負責人呂黃麗華（二人均另案審理中），皆知悉為飼料油，仍購入存放在北海公司、協慶公司之臺南市○○○路00號廠區15、16號油糟，再抽至製造食用油之油槽，以攙偽或假冒方式加工製成「新萬香豬油」、「白可丁香豬油」、「香豬油」（含古早味香豬油）、「精製油」、「好油道」，銷售給食品加工廠等，使購買者誤認係可供人食用之豬油而購買等情，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並詳加說明上訴人確有販賣飼料油給北海公司、協慶公司，供其製作食用油，以銷售詐騙消費者之論據。

就上訴人否認犯罪，辯稱：「我都跟他們講是飼料油，不知道鑫好公司轉賣給正義等公司做食品用油，也不知道下游廠商會摻真正的豬油，用豬油名義賣給食品業者；

我沒有賣北海公司、協慶公司油脂，是發票給他們用，要銷這些發票而已，北海公司的15、16號油槽是我跟他們借來寄放油脂，好讓馮聖雄可直接從那邊載去賣給養豬戶，不知道北海、協慶公司要做成食品用油賣給食品業，如北海公司、協慶公司有從15、16號油槽抽取飼料油去做食用油，抽取時存放的應非我寄放的油」云云，如何不足採信，馮聖雄、呂青協、呂黃麗華等有利上訴人之證言，以及扣案呂黃麗華、郭陳潘之筆記等資料，如何不能採納，均詳加指駁、說明。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。

五、法院對犯罪事實在裁判上究應評價為一罪或數罪，有依法認定、論斷之職權，如其論斷無違經驗與論理法則，即不能任意指摘為違法。

又接續犯係指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為於密切接近之時、地內接續反覆實行，侵害同一之法益，其行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以分開，在刑法評價上視為一個行為之數個舉動，以包括之一罪予以評價較為合理時，始足當之。

依原判決確認之事實，上訴人於原判決事實一之㈡幫助犯罪之對象係鑫好公司之吳容合，事實一之㈢幫助犯罪之對象為北海公司、協慶公司之呂青協、呂黃麗華，其幫助犯罪之對象既不相同，原判決認為二個行為各具獨立性，自無不合。

至於原判決事實一之㈠（另行駁回，詳後述）、事實一之㈡所幫助犯罪之對象雖同為鑫好公司吳容合，但二次行為相距一年多，於時間差距上可以分開，在刑法評價上亦具獨立性，原判決論以數罪，亦無違法可言。

六、綜觀原判決全文，係認定上訴人知道鑫好公司吳容合欲向其購買飼料油轉售給製造食用油之廠商，以詐騙消費者，仍賣給鑫好公司吳容合，吳容合亦知道上訴人所賣者為飼料油，仍然買入等情，並未認定上訴人假冒為豬油賣給鑫好公司吳容合，或吳容合遭上訴人欺騙。

是以原判決事實欄記載「郭定…將…不可供人食用之飼料油，以豬油名義，將如附表一之三所示數量、金額之油品，接續販賣予鑫好公司…」（見原判決第3頁倒數第3列），其中「以豬油名義」等字句，係文字上之顯然贅誤，非不能以裁定更正之，不能指為違法。

七、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。

本件原判決採信證人吳容合、陳俊誥之部分陳述，並參酌卷內其他證據，作為上訴人犯罪證據之一，自屬合法；

又原判決已詳加說明：上訴人販賣飼料油予鑫好公司，事涉其能否收到買賣價金，衡情應會了解鑫好公司所營事項為何及鑫好公司之客戶為何，且依吳容合之證言（略稱：向上訴人訂貨時，有講是正義公司或強冠公司要的食用豬油，正義、強冠公司做食品油，這在做油的業界大家都知道等語），陳俊誥之證詞（略稱：知道上訴人賣的豬油原油不能吃，要處理過才能讓人吃，吳容合指示伊過去載到指定的地點，吳容合有時會叫伊混油後送去正義公司等語），鑫好公司與正義公司等之油脂採購合約，鑫好公司之公司登記資料有經營食用油脂批發等證據，足認上訴人有幫助鑫好公司摻偽、假冒食用油之犯意等旨。

其論斷並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則。

又依原判決確認之事實，吳容合向上訴人買入飼料油後，會摻混其他油品，再賣給正義公司、強冠公司，從而上訴人進口飼料油之數量，與賣給吳容合之時間、數量、油罐車號，暨吳容合賣給正義公司、強冠公司之時間、數量、油罐車號等，自難期一致。

上訴意旨執此指摘為違背法令，殊非合法之第三審上訴理由。

八、進威公司104年12月4日第000000000 號函覆原審法院，略以：「㈠、本公司於購入飼料油前以口頭要求供貨商之油品酸價須為3 以下，於到貨時以經驗判斷若有異常，則委外送請檢驗。

若誤差超過1 以上便退貨。

㈡、本公司向來函所示公司（指晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司）購買油品運費及賦稅由本公司負擔。

因此每公斤增加成本約新臺幣1至2元」。

經查，原判決載述：進威公司祇做飼料油，沒有做食用油，向上訴人買進之油直接轉賣給飼料廠，沒有賣給強冠公司，進威公司登記之營業事項為「飼料批發業等」，並無「食用油脂製造業、食用油脂批發業」，故上訴人被訴賣飼料油給進威公司，幫助進威公司之實際負責人蘇清煌做成食用油賣給消費者，涉犯刑法第339條第1項、食品安全衛生管理法第49條第1項等罪嫌部分，不能證明上訴人犯罪，乃不另為其無罪之諭知（見原判決第45頁第2 列以下）。

另查，蘇清煌與進威公司登記負責人郭春葉及其子蘇進威等，於另案臺灣高等法院高雄分院104年度矚上重訴字第1、2 號判決係被依違反廢棄物清理法判處非法清理廢棄物罪刑確定（指未領有主管機關申請許可文件，即收購事業廢棄物豬皮革油脂，售予飼料廠），有相關裁判可稽。

依此而言，進威公司向上訴人購買飼料油，並非供作食用油使用，進威公司上開關於飼料油之函文內容即不能為上訴人有利證明，原判決有關油品須否檢驗及價格差異等理由說明，雖欠完備，然於本件判決本旨不生影響，不得執為第三審上訴理由。

九、個案情節有別，本不得比附援引，上訴意旨以何育仁、胡金忞、葉文祥、戴啟川等所涉其他案件之判決情形，指摘原判決違法，自非合法上訴理由。

十、食物或食品添加物是否可供人食用，應自來源做控管，而非僅以最後製成品是否符合檢驗標準而論。

飼料油係供做豬隻等動物飼料之用，非可供人食用，乃不爭之事實，自不因精煉後符合檢驗標準，即成為可供人食用油脂之原料，為一般經驗法則。

至上訴人行為時，飼料油之定義，縱尚無法令規範，然係非供人食用之油品無疑，絕無消費者願以一般食用油價格，購入攙有飼料油提煉之油品食用，若買賣之標的物為飼料油，當然即表示其品質不適於供人食用，其理甚明。

上訴意旨㈦指判決違背罪刑法定主義，係憑持己見，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若僅枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明確，自欠缺調查之必要性，未為無益之調查，並無違法可言。

原審以上訴人將進口飼料油賣給北海公司等，供其製成食用油販賣之事證已臻明確，未將封存之北海公司等油品送鑑定，依上說明，自無違法。

、刑法上之共犯，於科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；

且個案裁量權之行使，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，共犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。

本件原判決已依刑法第30條第2項幫助犯之規定減輕上訴人之刑，並說明以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人無犯罪前科，為謀取利益，先後出售不可供人食用之飼料油予鑫好公司（轉售正義公司、強冠公司）、北海公司、協慶公司，幫助彼等製造、販賣攙偽或假冒之食用油品，詐欺購買者，其期間均非短，被害之購買者為數眾多，所生損害相當嚴重，犯後未坦承犯行，並考量各次犯罪情節、期間、數量、所造成之危害等刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，所處之刑（有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣300萬元、有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣700 萬元），既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，並無違法。

、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人所犯違反食品安全衛生管理法重罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之幫助詐欺罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

貳、（單純）幫助詐欺部分

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條所明定。

二、上訴人就原判決事實一之㈠之犯行，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯（單純）幫助詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶起上訴，顯為法所不許，此部分上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日